Cours de Droit Administratif

CHARGE DE COURS Dr Nfally CAMARA, Maître Assistant associé Enseignant chercheur au Département de droit public FSJP/UCAD	DEUXIEME ANNEE DE LICENCE EN SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES (L2 SJP)
			ANNEE UNIVERSITAIRE 2015-2016

 

INTRODUCTION

Section I : L’administration et le droit administratif

Paragraphe 1 : L’administration objet du droit administratif

Le phénomène administratif peut être perçu sous plusieurs plans (économique, politique et juridique). Dans le cadre de cette étude l’accent sera mis sur l’approche sociologique et juridique de l’administration.

A-  L’approche sociologique de l’administration

L’approche sociologique de l’administration est celle de la science administrative. Elle saisit l’administration comme une institution jouissant d’un pouvoir subordonné. Une subordination entre les différents services et entre le personnel.

B-   L’approche juridique de l’administration

Au plan juridique l’administration revêt deux sens distincts selon qu’on se réfère au critère organique ou au critère matériel.

Au sens organique l’administration est considérée comme un organisme, un appareil chargé de gérer et qui s’étend de l’ensemble du personnel accomplissant les tâches administratives.

Au sens matériel elle désigne l’activité, la fonction administrative tournée vers la satisfaction de l’intérêt général pour toute la collectivité.   

Paragraphe 2 : la spécificité de l’administration publique

Le modèle juridique pour appréhender la spécificité de l’administration l’envisage en relation avec les organismes privés d’une part et les autres pouvoirs d’autre part.

A-  L’administration et les organismes privés

D’une manière générale, l’administration est assimilée à la gestion. C’est d’ailleurs pourquoi, elle est employée aussi bien pour les affaires publiques que pour les affaires privées.

Mais l’administration publique se distingue des organismes de droit privés à trois niveaux :

Il s’agit d’abord du but poursuivi : l’administration poursuivit un but d’intérêt général par opposition aux intérêts particuliers. Toutefois cette distinction n’est pas absolue car les personnes privées peuvent poursuivre un but d’intérêt général et vis versa.

Ensuite l’administration publique se distingue des organismes privés sur le fondement de la puissance qui est le reflet de la souveraineté. C’est cette idée de la puissance publique qui permet à l’administration de prendre des décisions et de les imposer aux citoyens. Mais l’administration peut renoncer à ses prérogatives de puissance publique et se comporter comme un particulier.

Enfin la distinction se situe au niveau de l’identification de ces deux organismes. En effet, l’administration privée ne peut pas faire l’objet d’une classification tandis que l’administration publique est identifiable (établissements publics, collectivités locales Etat et société nationale).

B-  L’administration et les autres pouvoirs

- l’administration et le pouvoir législatif

Traditionnellement, il existe une nette distinction entre l’administration et le pouvoir législatif. Les administrateurs sont nommés selon les modalités définies tandis que la fonction législative est exercée par le législateur élu directement par le peuple pour édicter des lois.

Mais aujourd’hui cette distinction est à nuancer en ce sens que le législateur contrôle l’action administrative.

- l’administration et les juridictions

L’administration agit de manière concrète, continue pour satisfaire les besoins de la collectivité et ses  décisions sont susceptibles d’annulation parce qu’elles bénéficient de l’autorité de la chose décidée.

La juridiction tranche les différends entre les particuliers et entre particuliers et l’administration. Sa fonction est de dire le droit ses décisions bénéficient de l’autorité de la chose jugée.

La distinction n’est pas absolue car rendre la justice fait partie des pouvoirs de l’administration et le juge aussi a le pouvoir de contrôler l’administration et même de la condamner.

- l’administration et le Gouvernement

Il y a une différence entre l’administration et le gouvernement dans la mesure où l’administration est une continuité et tenue par un personnel nommé alors que le gouvernement à une vocation politique.

Mais selon le Doyen G. Vedel « l’administration est une activité gouvernementale parce que l’administration exécute une volonté politique ».

Section 2 : le droit administratif, droit spécial applicable à l’administration

Paragraphe 1. Le droit administratif

Le droit administratif est l’une des principales composantes du droit public. Il complète l’enseignement de droit constitutionnel de la première année.

A-    Définition du droit administratif

Le droit administratif a la difficile tâche de concilier les pouvoirs exorbitants accordés à l’Administration et le respect des droits reconnus aux administrés. Plus de 200 ans après sa création, il est toujours à la recherche d’une définition. D’abord on peut le définir comme l’ensemble des règles juridiques régissant l’administration en son sein ou l’administration et son environnement. Il s’agit du droit administratif organisationnel et du droit administratif relationnel.

Le droit administratif peut être défini dans un sens large, comme dans un sens restreint.

Au sens large, il s’agit de « l’ensemble des règles juridiques applicables à l’administration » (A. Bockel, A.Van Lang, Y.Ben Achour…).

Au sens restreint il s’agit de l’ensemble de règles spéciales qui s’appliquent à l’Administration.

     

B-    Les origines du droit administratif

Le droit administratif a une triple origine : textuelle, jurisprudentielle et doctrinale.

- origine textuelle

L’article 13 de la loi des 16-24 août 1790 relative à l’organisation judiciaire dispose : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourrons, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ».

Le texte prévoit une peine sévère pour le juge qui méconnaît cette disposition. Mais, cette disposition n’a pas été strictement respectée, et ladite obligation a été réitérée par l’article unique du décret du 16 fructidor an III : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d’administration, de quelque espèce qu’ils soient, aux peines de droit ».     

Plus tard de manière positive on assiste réellement à la naissance du droit administratif.

- origine jurisprudentielle

Le droit administratif est né du prétoire. En effet, la jurisprudence administrative est créatrice de normes juridiques. Face à l’insuffisance, l’imprécision ou même l’absence des textes, la jurisprudence a élaboré progressivement le droit administratif.

Le droit administratif est né essentiellement à partir de la décision du TC du 8 février 1873, Blanco.

Cette décision qui est considérée comme la pierre angulaire du droit administratif est aussi à l’origine de l’évolution du droit de la responsabilité administrative.

Cet arrêt marque le début de l’épanouissement du contentieux administratif par la séparation nette entre les fonctions d’administrateur et de juge.

Plusieurs décisions sont venues confirmer l’importance qualitative de la jurisprudence :

CE 19 février 1875, Prince Napoléon : circonscription de « l’acte de gouvernement » ;

CE 29 mars 1901, Casanova : élargissement de l’intérêt à agir ;

-          Origine doctrinale        

La doctrine a joué un rôle important dans la hiérarchie des normes administratives (la doctrine est constituée par l’ensemble des juristes qui écrivent sur le droit) : La doctrine n’a pas de valeur mais elle a toujours été un agent de divulgation de la règle de droit, et a toujours porté une appréciation critique qui a permis au juge administratif de faire évoluer ses positions.

C-    Les caractères du droit administratif 

- Le caractère jurisprudentiel du droit administratif

Il est lié à trois facteurs :

Il s’agit d’abord du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires posé par la loi des 16-24, l’absence de code réglementant l’activité administrative. Dans ces conditions, il a dû lui-même posé les principes que le législateur n’avait pas édictés.

C’est la raison pour laquelle on a défini le droit administratif comme un droit jurisprudentiel (ou droit prétorien).

Il s’agit ensuite la possibilité de poursuivre le juge pour déni de justice, au cas où il refuse de statuer sous prétexte que le texte est ambigu.

La constatation de la règle jurisprudentielle s’est progressivement opérée à partir de l’examen des décisions de justice. On s’est rendu compte qu’au fil des espèces, le juge administratif a donné des solutions identiques à des cas semblables. La répétition systématique de la règle a permis de dire que c’était un arrêt d’espèce. Il est aussi arrivé au juge administratif de prendre plus officiellement des arrêts de principe, dans lesquels il affirme clairement une règle de droit, soit par systématisation de solutions jusqu’alors éparses, soit plus directement en contredisant le principe appliqué jusqu’alors (on parle de revirement de jurisprudence).

D’autres auteurs comme Georges Vedel se demandent si le droit administratif peut-il rester indéfiniment jurisprudentiel ? Le caractère « fondamentalement jurisprudentiel » (R. Chapus) du droit administratif est, sans aucun doute, de moins en moins affirmé ». L’œuvre de codification à droit constant y étant notamment pour une large part.

- Le droit administratif est un droit autonome

Cette autonomie s’explique par le fait que le droit administratif a ses propres règles et ses propres principes. Il se suffit à lui sans l’intervention des autres règles de droit. Historiquement, l’affirmation de l’autonomie du droit administratif et son détachement par rapport au droit civil ont créé un vide juridique que le juge administratif a dû combler. En effet, les textes écrits de droit administratif ne comportent que rarement des principes qui pourraient servir au juge de point d’ancrage de ses décisions.

L’autonomie est plus affirmée dans le système de dualité de juridiction que d’unité de juridiction.

- Le droit administratif est un droit inégalitaire

Ce caractère inégalitaire résulte du fait que le droit administratif accorde beaucoup de prérogatives à l’administration peu de suggestions. En matière de contrat par exemple l’administration a le pouvoir de modification unilatérale de direction, de contrôle, et de résiliation.

De même l’administration peut contraindre les particuliers à lui céder leurs propriétés par le biais de l’expropriation pour cause d’utilité publique. L’administration bénéficie également du pouvoir discrétionnaire qui lui permet d’agir sans que sa conduite soit guidée par une réglementation.

Le droit administratif est considéré parfois comme un droit de conciliation et d’équilibre. Sous ce rapport il doit veiller à la circonscription du pouvoir exorbitant de l’administration et à la protection des droits et liberté des citoyens.

Paragraphe 2 : Le droit administratif africain

Le droit administratif des pays d’Afrique à tradition française a fait l’objet de réflexions de la part de différents auteurs. La première interrogation est relative à son autonomie par rapport au droit français. Mais l’autonomie est affirmée du fait de la codification de ce droit et de son évolution dans un système d’unité de juridiction. Cependant, d’autres pensent qu'il est judicieux de relativiser cette autonomie car la base matérielle du droit africain francophone est le droit français. La deuxième interrogation est relative à son caractère inégalitaire. En Afrique le droit administratif est considéré comme un droit qui protège plus l’administration. C’est ainsi que l’article 194 alinéa 2 du COCC du Sénégal dispose «  Il n’y a pas d’exécution forcée ni de mesures conservatoires contre l’Etat, les collectivités locales et les établissements publics ».

Le droit administratif africain est aujourd’hui à la croisée des chemins après environ 50 ans de mise en œuvre. C’est aussi un droit qui est en évolution constante par rapport au droit français.

CHAPITRE I : LE PRINCIPE DE LA LEGALITE ADMINISTRATIVE

Il convient de voir les sources de la légalité (section 1) et les exceptions au principe de la légalité (section 2)

SECTION I : LES SOURCES DE LA LEGALITE 

SOUS-SECTION I : LA SOURCE CONSTITUTIONNELLE

PARAGRAPHE 1 : La Constitution, une source directe de la légalité administrative

A-    L’intégration par le droit administratif des dispositions constitutionnelles

De nombreuses dispositions de la Constitution constituent une source directe des règles de droit administratif. Par exemple, la Constitution fixe la répartition des pouvoirs entre le Président de la République, PM et les ministres. Elle précise également la répartition des pouvoirs entre la loi et le règlement article 34 et 37 constitution française, 67 et 76 Constitution sénégalaise. Elle définit les principes fondateurs du droit administratif comme par exemple le principe d’égalité.

Dans ces conditions, puisque la Constitution définit des règles de droit administratif, il appartient au juge administratif de les interpréter. Mais il va rencontrer la concurrence du Conseil Constitutionnel dans son interprétation de la Constitution. Cf. article 62 de la Constitution : « Les décisions du Conseil Constitutionnel s’imposent à toutes les autorités administratives et juridictionnelles. Elles ont l’autorité absoue de la chose jugée » (elles s’imposent à tous : erga homnes).

La doctrine exprimée par le Conseil Constitutionnel ne s’impose cependant pas aux autres juridictions. Dans ces conditions, celles-ci peuvent adopter une solution différente sur le même point de droit.

Arrêt du 11 mars 1994 : « La Cinq ». L’interprétation du Conseil Constitutionnel ne s’impose qu’en ce qui concerne le texte qui lui a été soumis et aux normes constitutionnelles en cause, ce qui est une façon de limiter l’action de la jurisprudence constitutionnelle.

B-   La prise en compte du préambule de la Constitution par le droit administratif

Le préambule de la Constitution a pendant longtemps été considéré comme sans force juridique obligatoire. En réalité, le préambule établit les principes fondateurs du droit français. Le Conseil Constitutionnel, à travers deux décisions, a posé le principe selon lequel la normativité du préambule était incontestable.

• 19 juin 1970 : décision « traité des communautés européennes »
• 16 juillet 1971 : décision « liberté d’association ».

De la même manière le juge administratif  a reconnu la valeur juridique du préambule de la constitution. La première illustration que la jurisprudence nous donne est un arrêt de 1950 : la jurisprudence Dehaene. Dans cet arrêt, pour la première fois, le Conseil d’Etat  reconnaît la légalité du droit de grève dans l’administration, puisqu’il est consacré à l’alinéa 7 du préambule de 1946.

PARAGRAPHE 2 : Les limites de l’autorité de la Constitution en droit administratif.

Il existe des cas où le juge administratif n’applique pas la constitution en cas d’illégalité d’un acte administratif.

A-   La théorie de l’écran législatif

Dans cette théorie l’autorité administrative prend un acte sur la base d’une loi postérieure non conforme à la constitution.

La question qui se pose est de savoir si le juge administratif saisi pour vérifier la légalité de cet acte doit  le faire sur la base de la loi illégale ou sur celle de la constitution 

Conseil d’Etat dans l’Arrêt Arrighi 1936 pose le principe selon lequel le juge administratif n’est pas juge de la constitutionnalité des lois. Si une loi autorise le pouvoir règlementaire à prendre des mesures contraires à la Constitution, le juge administratif ne peut pas être saisi du problème de la constitutionnalité de cette mesure.

B-   l’imprécision des dispositions constitutionnelles

Lorsque les dispositions d’une constitution sont très générales pour être appliquées, le Conseil d’Etat ne les prend pas en compte et attend que des mesures législatives ou règlementaires précises soient adoptées en ce sens.

Pour le juge administratif, la Constitution doit être considérée comme une norme d’interprétation.

SOUS- SECTION II : LA SOURCE INTERNATIONALE

Jusqu’à une certaine époque, les conventions internationales n’avaient aucune portée directe sur l’ordre juridique interne.

Mais de nos jours le juge donne aux conventions une certaine valeur dans le souci de permettre aux citoyens de contester un acte sur le fondement d’un traité international.

PARAGRAPHE1 : La place du traité en droit administratif

C’est dans l’Arrêt Dame Kirkwood, 1952 que le Conseil d’Etat accepte d’apprécier pour la première fois la conformité d’un  acte à une convention conclue par la France.

Article 55 de la Constitution française de 1958 (98 Const. Sénégalais e du 22 janvier 2001: « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». Ce principe de supériorité du traité se trouve confirmé dans l’article 55 de la constitution mais il va faire l’objet d’interprétations hésitantes de la part du juge administratif.

Par principe, un acte administratif peut être irrégulier s’il viole un traité ou une coutume internationale (arrêt Aquarone du Conseil d'Etat de 1997) ou un principe général du droit international (arrêt Paulin, 2000, dans lequel le CE emploie pour la première fois l’expression).

Pour le Conseil d’Etat, le traité occupe une place très précise dans la hiérarchie des normes : il est placé en dessous de la Constitution, mais en dessus de la loi.

A-   la supériorité du traité à la loi

Depuis un arrêt de principe du Conseil d’Etat de 1989, l’arrêt Nicolo, le juge administratif considère qu’en toute circonstance, les traités internationaux sont supérieurs aux lois et, en cas de contradiction entre le traité et la loi, c’est le traité qui l’emporte, la loi française étant automatiquement écartée. Cet arrêt est un revirement de jurisprudence puisque avant, il y avait un arrêt (1968) « Syndicat Général des Fabricants de Semoule de France » : le CE avait trouvé une solution un peu abracadabrantesque : « le traité triomphe sur la loi qui lui est antérieure mais la loi postérieure contraire l’emporte sur le traité ».

B-   L’infériorité du traité par rapport à la Constitution

Par principe, la Constitution de 1958 se situe dans l’optique d’une intégration acceptée de la France dans l’ordre juridique international. Mais en même temps, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler que, la Constitution étant au sommet de la pyramide de l’ordre juridique français, elle a une valeur supérieure au traité (arrêt d’assemblée du CE de 1998 : arrêt Sarran : la Constitution est supérieure au traité).

Conseil constitutionnel, 15 janvier 1975 : décision « IVG » : dans cette décision, il estime qu’une loi contraire à un traité n’est pas pour autant contraire à la Constitution.

PARAGRAPHE 2 : La vérification de l’existence et l’interprétation du traité par le juge administratif

Comment le traité est-il vérifié et interprété par le juge administratif ?

A-   La vérification de l’existence du traité par le juge

Selon l’article 55 CF, un certain nombre de principes sont indispensables pour que le traité s’applique en droit interne:

·         Le juge contrôle si le traité a été régulièrement ratifié ou approuvé. On contrôle si le traité a régulièrement reçu l’authentification de l’autorité apte à assurer sa réception dans le droit interne (l’autorité habilitée à ratifier ou approuver les traités est le président de la République, sauf dans les cas prévus par la Constitution, où il doit y avoir un accord préalable du parlement).

·         Le juge vérifie si la publication du traité a eu lieu et si elle est régulière. Cette opération se fait par inscription au Journal Officiel. Lorsque le traité n’a pas fait l’objet d’une publication régulière, il n’est pas applicable (arrêt d’illustration : « arrêt Châtelain » du Conseil d’Etat, 1965).

·         Enfin, le juge s’assure de l’application du traité par la ou les autres parties (c’est la condition de réciprocité). A priori, cette vérification paraît simple mais, dans la pratique, c’est plus compliqué. Lorsque le juge était confronté à la question de réciprocité, il avait l’habitude de renvoyer la question au ministère des affaires étrangères. Mais la CEDH a remis en cause cette pratique avec l’arrêt « Chevrol » du 13 février 2003. La raison est purement pratique : le ministère représente l’Etat, et manque donc d’objectivité. La condition de réciprocité ne s’applique ni au droit communautaire ni au droit européen (uniquement à tous les traités internationaux classiques).

B-   L’interprétation du traité par le juge administratif

Dans son Arrêt « Rougemont » de 1923, le Conseil d’Etat affirme que « le juge administratif n’a pas le pouvoir d’interpréter un traité international lorsque ses dispositions ne sont pas claires ».

Dans ces conditions il était obligé de surseoir à statuer et renvoyer le problème de l’interprétation au ministre des affaires étrangères.

Conscient de ce risque, le Conseil d’Etat opère un revirement de jurisprudence dans un arrêt d’assemblée du 29 juin 1990 GISTI. D’après cet arrêt, le juge est désormais compétent pour interpréter lui-même le traité.

SOUS-SECTION III : LA SOURCE LEGISLATIVE ET REGLEMENTAIRE

PARAGRAPHE 1 : la loi, une source de la légalité administrative

La loi est la source la plus ancienne de la légalité administrative. Dans un sens technique, il s’agit d’un acte voté par le parlement selon une procédure en vigueur et promulgué par le président de la république.

L’autorité administrative en application de son pouvoir réglementaire doit fonder son action sur le respect de la loi.

La loi en tant que source de la légalité administrative amène souvent le juge à sanctionner son non-respect par l’administration. Voir CS 1963 amadou alpha kane.

Il faut noter que c’est essentiellement à partir de la constitution française du 4 octobre 1958 que la loi en tant que source de la légalité administrative a perdu une partie importante de son autorité.

PARAGRAPHE 2 : le règlement, une source de la légalité administrative

A-    Le domaine du règlement

Le domaine du règlement est précisé en France à partir des articles 34 et 37 de la constitution.

Avant 1958, aucune matière n’échappe au législateur. Ainsi le règlement n’avait pas de domaine propre, il était subordonné à la loi. Mais dès le début du 20eme siècle le conseil d’Etat a reconnu l’existence de règlements pris par l’autorité administrative en vertu de ses pouvoirs propres. Ce qui permet, notamment au président de la république de prendre par décret les règles qui organisent la circulation des véhicules (CE 8avril 1919 labonne.

Ensuite la procédure de communication de dossiers aux agents menacés d’expulsion pouvait être écartée par décret CE 28 juin 1918 Heyries.

En 1958, le pouvoir réglementaire est renforcé par la même occasion la pratique des décrets lois est constitutionnalisée  sous la dénomination d’ordonnance article 38 constitution française et 77 sénégalaise.

Au Sénégal le juge a marché sur les pas de son homologue français en maintenant la distinction entre ces deux catégories de règlements. Voir CES 30 août 1995 Adama Thiam.

Mais il faut noter qu’en pratique la distinction est difficile à opérer entre le domaine de la loi et celui du règlement.

B-    L’autorité des règlements

L’acte réglementaire est une source de droit administratif dans la mesure où il fixe les normes générales et impersonnelles. Les ordonnances édictées par le PR sont des actes administratifs contestables devant le juge tant qu’ils ne font pas l’objet d’une ratification par le parlement CEF 19 octobre 1962 Canal et autres.

Mais le vote d’une loi de ratification par le parlement donne force de loi à l’ordonnance c’est-à-dire qu’elle a la même valeur qu’une loi.

Par conséquent, l’acte réglementaire en tant que source de la légalité administrative est hiérarchiquement inférieur au PGD.

SOUS-SECTION IV : LA SOURCE JURISPRUDENTIELLE ADMINISTRATIVE

Rappel : la jurisprudence constitue, en droit administratif, une source essentielle, mais dont la portée a profondément évolué.

PARAGRAPHE 1 Les principes généraux du droit (PGD)

A-    La définition des PGD

Les PGD sont des principes non écrits, non expressément formulés dans des textes mais qui, dégagés par le juge et consacrés par lui, s’imposent à l’administration dans ses diverses activités. Au 20ème siècle, ces principes créés par le Conseil d’Etat ont constitué une importante source de légalité (et même essentielle). Les PGD sont des règles formulées par le juge à partir d’une analyse des fondements du droit public français tels qu’ils se reflètent notamment dans la déclaration des droits de l’Homme ou dans les préambules constitutionnels.

Par ailleurs, l’expression « principe général du droit » apparait pour la première fois dans la jurisprudence dans un arrêt de 1945 : arrêt Aramu du Conseil d’Etat. Il formalise ce concept. Les PGD restent une construction qui a permis de donner son prestige au Conseil d’Etat. Il arrive aussi que le Conseil d’Etat refuse de créer un PGD alors qu’une des parties le demande : arrêt Jolivet de 1998 : il n’existe pas de principe d’anonymat des copies dans l’enseignement supérieur.

B-   Les différentes catégories de PGD

1-      le principe relatif aux droits et libertés des citoyens

• Principe d’égalité exemple égalité devant la loi, devant l’impôt ou encore devant la justice.
• Principe des droits de la défense : dame veuve Trompier-Gravier : « toute personne a droit à être avertie des mesures disciplinaires qui vont être prises à son encontre afin de pouvoir présenter sa défense ». Arrêt Aramu : « une sanction disciplinaire ne peut être régulièrement prononcée avant que l’intéressé ait pu présenter sa défense ».

2-      Principe relatif au fonctionnement du service public

• Principe de continuité du service public CE 1950 Dehaene.

3-      Principe de sécurité juridique.

·         Le principe de non rétroactivité d’un acte administratif CE 1948, société du journal l’Aurore : Conseil d’Etat dégage 1995 DOROTHE DE SOUZA.

4-      Principe de sécurité économique

·         Interdiction de licencier une femme enceinte : Arrêt dame Peynet (1973) : « interdiction à tout employeur de licencier, sauf dans certains cas, une salariée en état de grossesse ».

·         Principe de justice sociale. Arrêt d’assemblée de 1978, groupe d’information et de soutien des travailleurs immigrés (GISTI), CFDT et CGT. « Droit pour les étrangers résidant régulièrement en France de mener une vie familiale normale ».

·         Principe applicable aux réfugiés. CE 1996 Moussa Koné « interdiction de l’extradition d’un réfugié politique vers son pays d’origine ».

·         Principe du respect de la personne humaine. Arrêt Milhaud du Conseil d’Etat (1993).

PARAGRAPHE 2 : La valeur juridique des principes généraux du droit

Le problème de leur valeur juridique s’est posé après 1958 pour deux raisons : la création du Conseil Constitutionnel (on s’interroge sur la façon dont il peut intégrer les PGD) et le problème de savoir si les PGD s’appliquent à la nouvelle catégorie de règlements créé en 1958 : les règlements autonomes.

Cette question en entraine une autre : si on met les PGD au-dessus des règlements autonomes, on les met aussi au-dessus des lois, ce qui n’est pas possible

Le Conseil d’Etat trouve une solution intermédiaire dans l’arrêt syndicat général des ingénieurs conseils : « les PGD s’imposent à toute autorité règlementaire même en l’absence de dispositions législatives ». à Cet arrêt permet de conclure a priori que les PGD ont une force constitutionnelle au moins lorsqu’ils s’appliquent aux règlements autonomes.

En 1966, René Chapus publie un article « Les principes généraux du droit » : « les règlements autonomes sont toujours les règlements. Les règlements autonomes ne peuvent donc pas être portés au niveau des lois ; ils sont tenus de se soumettre aux mesures situées au niveau de la loi tels que les principes généraux du droit qui ont une valeur infra-législative et supra-décrétale ».

Au fur et à mesure, le Conseil d’Etat a préféré se référer directement au texte de la Constitution ou à des normes supérieures à la loi ; il lui est arrivé de créer lui-même non plus des PGD mais des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république (PFRLR). Arrêt Moussa Koné (1996) : « l’Etat doit refuser l’extradition d’un étranger lorsqu’elle est demandée dans un but politique ».

Arrêt Syndicat national des enseignants du second degré (SNES) (2001) : le Conseil d’Etat crée le principe de laïcité.

La question de fond est de savoir si le Conseil d’Etat a la capacité juridique de créer des principes qui ont une valeur supérieure à la loi car, si on l’admet, on considère que le juge administratif se situe en dessus du législateur.

Certains ont considéré que le Conseil Constitutionnel n’avait pas le monopole de la création et les PFRLR dégagés par le Conseil d’Etat devaient au même titre entrer dans le bloc de constitutionnalité, puisqu’ils ont de toute façon une valeur universelle (théorie défendue par des administrativistes). D’autres en revanche, ont estimé que seul le Conseil Constitutionnel pouvait émettre des normes supra-législatives. En ce sens, les PFRLR dégagés par le Conseil d’Etat n’ont qu’une valeur infra-législative ; ce sont donc de faux PFRLR qui dissimulent en fait des PGD (théorie défendue par les constitutionnalistes : Louis Favoreux etc).

SECTION II : LES LIMITES A L’OBLIGATION DE LEGALITE

Les limites ou tempéraments apportés au principe de la légalité résultent, en période normale, des lacunes du contrôle juridictionnel et, en période de crise, de la théorie des circonstances exceptionnelles.

SOUS-SECTION I : LES LIMITES DU CONTROLE JURIDICITIONNEL

Ces limites ont deux sources principales, résidant l’une dans le pouvoir discrétionnaire de l’administration et consistant dans l’insuffisance du contrôle du juge et l’autre dans les actes de gouvernement et se ramenant à l’absence totale de contrôle.

PARAGRAPHE 1 : le pouvoir discrétionnaire de l’administration

Le pouvoir ou la compétence discrétionnaire se définit par opposition à la compétence liée. Mais il existe dans une certaine mesure un lien entre ces deux pouvoirs.

A-    La notion de pouvoir discrétionnaire

·         Compétence liée et compétence discrétionnaire

-         La compétence liée

Il y a compétence liée lorsque l’administration est tenue non seulement d’agir, mais également d’agir dans un sens déterminé par la réglementation.

-          La compétence discrétionnaire

Il y a compétence ou pouvoir discrétionnaire lorsque l’administration est libre non seulement d’agir mais également de déterminer le contenu de sa décision.

Deux raisons justifient l’utilisation par l’administration du pouvoir discrétionnaire : il s’agit d’une part de l’imprécision des textes qui n’ont pas prévu de façon expresse toutes les hypothèses d’intervention de l’administration ; d’autre part de l’appréciation de certaines circonstances de fait réservée à l’autorité administrative qui les connait mieux.

·         La combinaison des deux compétences

En fait les deux compétences se trouvent nécessairement combinées, car dans chaque pouvoir discrétionnaire il y a une dose de compétence liée et dans chaque compétence liée une dose de pouvoir discrétionnaire.

Une compétence n’est jamais entièrement discrétionnaire et n’est jamais entièrement liée.

B-    Le contrôle du pouvoir discrétionnaire par le juge

Le pouvoir discrétionnaire de l’administration limite le contrôle du juge, qui demeure un contrôle minimum et un contrôle de simple légalité.

Le contrôle minimum est, par opposition au contrôle maximum, celui qui s’exerce en toute hypothèse et même dans le pouvoir discrétionnaire le plus étendu de l’administration.

En cas de compétence discrétionnaire, le contrôle du juge s’arrête à la légalité, il ne va pas au-delà. Il fait un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

PARAGRAPHE 2 : les actes de gouvernement

Alors qu’en matière de pouvoir discrétionnaire le juge intervient mais n’exerce qu’un contrôle limité, en matière d’actes de gouvernement il se déclare purement et simplement incompétent.

Les actes de gouvernement sont, en effet, ceux qui, bien qu’étant pris par les autorités administratives ne sont susceptibles d’aucun recours juridictionnel.

A-    Le domaine d’application

Le domaine d’application des actes de gouvernement a connu une évolution sensible.

·         Le domaine classique

A l’origine l’acte de gouvernement était celui pris par la haute autorité politique. Cette conception reposait sur l’idée de raison d’Etat. Mais la théorie de l’acte politique est abandonnée dès le 19 février 1875 par l’arrêt Prince Napoléon.

A côté des actes qui ont un mobile politique le juge administratif a établi une liste des actes de gouvernement. Il s’agit entre autres des décrets d’extradition, les décisions du Président de la République relatives au droit de grâce. Mais, de nos jours, ce domaine connaît une réduction considérable.

·         Le domaine actuel

Aujourd’hui les actes de gouvernement concernent les actes qui sont relatifs aux relations du gouvernement avec le parlement (exemple les actes de collaboration à l’élaboration des lois, la promulgation des lois, le déroulement des élections parlementaire, la convocation du collège électoral la décision de recourir au référendum) et celui des actes relatifs aux relations internationales (la conclusion des traités internationaux, les actes touchant aux relations diplomatiques telles que la protection diplomatique). Le juge a crée  la théorie des actes détachables pour les actes qui touchent aux relations internationales pour pouvoir exercer un contrôle. 

B-    Le régime juridique

L’acte de gouvernement peut certes faire l’objet d’un contrôle politique exercé par le parlement. Mais il bénéficie d’une immunité juridictionnelle absolue. Sa caractéristique est précisément qu’il n’est susceptible d’aucun recours contentieux que ce soit le contentieux de la légalité, de l’interprétation ou celui de la responsabilité. 

 

 SOUS-SECTION II : LES CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES  

Ces circonstances ont pour effet de soustraire l’administration au respect de la légalité.

Elles mettent la légalité en « vacances » et lui substituent « une légalité d’exception », une légalité de crise.

Il faut distinguer entre la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles et les régimes d’exception prévus par les textes.

PARAGRAPHE 1 : la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles

La théorie des circonstances exceptionnelles est une construction juridique élaborée par la jurisprudence du Conseil d'Etat, selon laquelle certaines décisions administratives qui seraient en temps normal illégales, peuvent devenir légales en certaines circonstances parce qu'elles apparaissent alors nécessaires pour assurer l'ordre public.

Cette théorie ne joue qu’à certaines conditions et comporte des effets juridiques précis.

A-    Les conditions d'application

D'une façon générale, la jurisprudence dégage deux conditions pour appliquer la théorie des circonstances exceptionnelles. Il consiste dans la survenance d’événement entrainant une situation anormale ou grave et que l'administration se trouve dans l'impossibilité de respecter le droit.

·         Le caractère exceptionnel des circonstances

A l’origine les circonstances exceptionnelles se réduisaient aux circonstances de guerre CE 28 juin 1918 Heyries (non communication des dossiers à un agent révoqué).

Cette théorie a été étendue aux périodes de tensions internationales et de troubles, aux émeutes et aux menaces de grève dans les services publics.

·         L’impossibilité pour l’administration de respecter la légalité

Les circonstances exceptionnelles doivent mettre l’administration dans l’impossibilité d’agir légalement.

B-    Les effets de la théorie

La théorie des circonstances exceptionnelles a un double effet : Celui de porter atteinte au principe de la légalité et d’accroitre le contrôle du juge.

·         Atteinte portée au principe de la légalité

Il peut s’agir d’une atteinte aux règles de forme, même substantielles, aux règles de compétence et de fond.

L'administration peut prendre des décisions nécessaires même celles qui en temps normal seraient déclarées illégales. (Voir arrêts Heyriès et Dame Dol et Laurent : restriction à la liberté individuelle).

Ensuite, les agissements constitutifs de voies de fait peuvent être transformés en simple illégalités. (TC 27 mars 1952, Dame de la Murette GAJA n°85).

·         Le contrôle du juge

L'appréciation des circonstances exceptionnelles relève du pouvoir discrétionnaire du juge.

Les effets de la théorie ne sont valables que pendant la période exceptionnelle.

Seul l'acte litigieux bénéficie du régime d'exception.

PARAGRAPHE 2 : les circonstances exceptionnelles organisées par les textes

La Constitution et les lois sénégalaises prévoient des assouplissements au principe de légalité en cas d'état d'urgence et d'état de siège d'une part et d'autre part lorsque le président utilise ses pouvoirs exceptionnels en vertu de l'article 47 de la Constitution.

A-    L'état d'urgence et l'état de siège

L'état d'urgence et l'état de siège sont prévus par l'article 58 de la Constitution sénégalaise et organisés par la loi n° 69-29 du 29 avril 1969 (JO du 10 mai 1969). Ils sont proclamés par décret. L'assemblée nationale se réunit de plein droit, si elle n'est en session.

Le décret proclamant l'état d'urgence et l'état de siège peut être prolongé au-delà de douze (12) jours par le Président de la République sur autorisation de l'Assemblée Nationale.

1-      L’état d’urgence

·         L'état d'urgence est proclamé dans trois cas :

Péril résultant d'atteintes graves à l'ordre public ;

Les révoltes compromettant la sécurité intérieure ;

Événements présentant le caractère de calamité publique.

·         Il existe deux régimes de l'Etat d'urgence

Premièrement, certains pouvoirs sont automatiquement conférés à l'autorité administrative.

Ex. : réglementation de la circulation, installation de zones de sécurité, interdiction de séjour, interdiction de réunions publiques et privées, fermeture de lieux publics, droit de réquisition des personnes et des biens, réglementation du passage des frontières.

Deuxièmement, d'autres pouvoirs ne peuvent être conférés à l'administration que sur la base d'une disposition expresse du décret proclamant l'état d'urgence. Ex : perquisitions, contrôle de l'information, pouvoir de prononcer l'internement administratif, contrôle des correspondances, pouvoir de mutation ou de suspension de fonctionnaires ou d'agents publics.

Ainsi les pouvoirs de police de l'administration sont étendus.

2- L'état de siège

Il est proclamé en cas de péril imminent pour la sécurité intérieure et extérieure de l'Etat.

Dans ce cas, l'ensemble des pouvoirs de police est transféré à l'autorité militaire, ainsi que les pouvoirs dévolus en temps normal à l'autorité civile pour le maintien de l'ordre et la police. La proclamation de l'état de siège entraîne la restriction des libertés individuelles et l'élargissement considérable des pouvoirs de police.

Ainsi demeurent légales des mesures de police interdites aux autorités compétentes en temps normal : perquisitions de jour et de nuit, interdiction de publication, extension des compétences des juridictions militaires à des infractions qui relèvent normalement de la compétence des juridictions répressives ordinaires etc.

B-    Les pouvoirs exceptionnels du Président de la République

Ils sont prévus par l'article 47 de la Constitution qui reprend l'article 16 de la constitution française.

Deux conditions sont posées quant à l'utilisation des pouvoirs exceptionnels :

D'abord, une menace grave et immédiate pour les institutions, l'indépendance nationale, l'intégrité du territoire ou l'exécution des engagements internationaux ;

-Ensuite, une interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics.

Lorsque ces conditions sont réunies, le Président de la République peut prendre toute mesure législative ou réglementaire nécessitée par les circonstances en vue de rétablir le fonctionnement régulier des institutions et assurer la sauvegarde de la Nation. CE 2 mars 1962 Rubin de Servens et autres, GAJA n° 100).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE II : LE CONTROLE JURIDICTIONNEL DE L’ADMINISTRATION

Dans l’Etat de droit, le contrôle juridictionnel constitue le moyen le plus efficace pour assurer à la fois, la protection des administrés contre les cas d’illégalité de l’administration et l’objectivité de l’action administrative.

Le contrôle juridictionnel accorde une place importante au recours pour excès de pouvoir et au recours de plein contentieux.

SECTION I LE RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR

Le droit administratif est régi par le principe selon lequel, tous les actes de l’Administration doivent être conformes aux règles de droit qui leurs sont supérieures.

L’objet du recours pour excès de pouvoir est de faire respecter cette hiérarchie par l’administration.

Il est défini comme un recours juridictionnel intenté contre un acte d’une autorité administrative et tendant à faire prononcer l’annulation dudit acte en cas d’illégalité. Il est par conséquent, considéré comme l’élément de la sanction du principe de légalité.

Cette fonction juridictionnelle au Sénégal est la réforme du 7 août 2008, confiée à la Cour Suprême qui est devenue « juge en premier et dernier ressort de l’excès de pouvoir des autorités exécutives, ainsi que de la légalité des actes des collectivités locales… » (Article 19). Par conséquent, le recours pour excès de pouvoir, à la différence du recours de plein contentieux est porté directement devant une haute juridiction dans sa formation administrative.

Il faut noter que le recours pour excès de pouvoir est considéré comme un recours objectif (un procès fait à un acte),  d’ordre public (il existe sans texte) et d’utilité publique (il s’exerce  de manière pratique) Conseil d’Etat du 17 février 1950, Dame Lamotte.

En plus de ces trois caractères, il est aussi non suspensif. La non suspension de l’exécution de la décision découle du principe du privilège du préalable selon lequel, l’administré doit d’abord exécuter une décision avant de la contester devant le juge. L’arrêt rendu en assemblée par Conseil d’Etat le 2 juillet 1982, Huglo et autres (AJDA 1982, p. 657 et s.) considère, à cet égard, le principe du caractère exécutoire de l’acte administratif unilatéral comme une règle fondamentale du droit public.

Toutefois, une exception a été introduite avec le sursis à exécution des actes des autorités administratives. Le sursis à exécution ne peut être accordé que si les moyens invoqués paraissent, en l’état de l’instruction, sérieux et si le préjudice encouru par le requérant est irréparable ».

C.S, 5 Avril 1978, Emile Wardini,  Ketty Thiam, CS. 20 juillet 1978,

Dans la pratique, le juge est assez prudent quant à l’octroi du sursis à exécution (M.S. Diouf, Le sursis à exécution des décisions administratives devant le Conseil d’Etat, EDJA, n° 53, avril-juin 2002, p. 51 et s.).

Mais, les procédures d’urgence ont été fondamentalement modifiées en France avec l’institution par la loi du 30 juin 2000 de deux nouvelles procédures : le référé- suspension et le référé-liberté.

PARAGARAPHE 1 : Les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir

Pour que le juge puisse se prononcer au fond sur la régularité d’un acte administratif, la requête doit se conformer à certaines exigences. C’est un préalable pour que la prétention puisse être examinée au fond. Les règles de recevabilité sont d’ordre public. Les conditions de recevabilité tiennent généralement au requérant, à l’acte attaqué, à la procédure et à l’absence d’autres voies de droit.

A-  La condition tenant au requérant (l’intérêt à agir)

La qualité du requérant est importante en matière de recours pour excès de pouvoir. Il  s’agit de se demander qui peut former un recours pour excès de pouvoir ? S’agissant d’un recours d’utilité publique et objectif, la logique aurait voulu que toute personne ait saisi le juge en cas de litige.

Mais, en France, c’est surtout pour des raisons pratiques liées au risque d’encombrement des juridictions que l’accès a été restreint.

C’est ainsi que le requérant doit nécessairement avoir un intérêt à agir direct et personnel à ce que l’acte soit annulé.

En effet, « pas d’intérêt, pas d’action ». Maurice Hauriou faisait état  d’un intérêt froissé ou troublé.

L’arrêt Casanova rendu le 29 mars 1901 par le Conseil d’Etat avait posé le principe que la qualité de contribuable d’une collectivité locale suffit à donner un intérêt pour attaquer tous les actes susceptibles d’entraîner des dépenses pour ladite collectivité. (Recours contre la création d’un service médical communal (GA n° 8).  

CS 22 janvier 1975, Ousmane Diallo (GDJAS p. 54).

«  Considérant qu’en sa seule qualité de candidat aux élections présidentielles et législatives, le requérant ne justifie pas d’un intérêt direct et personnel, lui donnant qualité pour attaquer le décret n° 92-187 » (CES du 25 août 1993, Iba Der Thiam contre Etat du Sénégal, BACE n° 1, p. 8).

L’intérêt peut aussi être moral ou éventuel : même si la décision ne prive le requérant d’aucun droit et ne lui accorde aucun avantage, le requérant peut avoir intérêt à ce que la décision soit annulée. C’est le cas d’anciens élèves d’un établissement qui ont intérêt à attaquer la réglementation qui permet d’attribuer lesdites cartes à des personnes qui n’ont pas un tel statut. C’est le cas de l’intérêt à agir d’agents pour «  demander l’annulation de nominations faites dans leurs propres corps dès lors qu’ils estiment que celles-ci portent atteinte aux droits qu’ils détiennent de leur statut et aux prérogatives attachées à l’exercice de leur fonction » (CES 26 janvier 1994, Alla Ngom et autres, BACE n° 1).

L’intérêt peut être collectif.  Une jurisprudence classique jugeait qu’une Union syndicale ne pouvait agir contre une décision qui affecte directement les intérêts d’une des organisations qu’elle regroupe (CE 16 février 1940, Union nationale des syndicats des grandes pharmacies de France Rec. p. 67 ; CE 5 juin 1953, Syndicat des commerçants importateurs et exportateurs de l’Afrique équatoriale française Rec. p. 270). Cette jurisprudence est assise sur le principe selon lequel « nul ne plaide par procureur » qui est illustrée par l’arrêt du 28 décembre 1906, Syndicat des patrons-coiffeurs de Limoges (RDP 1907, p. 25 ; GA 16ème éd. n° 18) qui juge que les syndicats professionnels ne peuvent intervenir au nom d’intérêts individuels sans y être autorisés par un mandat spécial. Cette jurisprudence sera abandonnée par l’arrêt d’Assemblée rendu le 12 décembre 2003, Syndicat CGT des personnels des affaires culturelles (AJDA 2 février 2004, p. 201).

Au Sénégal, voir M. Debène, L’action syndicale devant la Cour Suprême du Sénégal, Note sous Cour Suprême du Sénégal, 2ème Section, 25 mars 1981, Syndicat unique et Démocratique des enseignants du Sénégal (SUDES), RIPAS n° 3, janvier-mars 1982, pp. 151-159 ; GDJAS p. 543 et s.     

B-   La condition relative à l’acte attaqué (la nécessité d’un acte décisoire)

L’acte attaqué doit être un acte d’une autorité nationale. CS 26 mai 1961, Alioune Ndiaye, GDJAS, p. 48).

L’acte attaqué doit être un acte décisoire, c’est-à-dire, qui modifie l’ordonnancement juridique.

Acte qui défère le requérant devant un conseil de discipline : « Attendu que la décision attaquée est seulement le point de départ d’une procédure susceptible d’aboutir à une sanction disciplinaire ; que par suite le requérant n’est pas recevable à l’attaquer directement par la voie du recours pour excès de pouvoir » (Amadou Alpha Kane, GDJAS, p. 48).

Il en est ainsi le décret, qui se borne à constater un fait, la démission du Président du Conseil constitutionnel, n’est pas une décision susceptible de recours pour excès de pouvoir au sens de l’article 35 de la loi sur le Conseil d’Etat… » ( CES 25 août 1993, Professeur Iba Der Thiam contre Etat du Sénégal, BACE n° 1,…).

CES 28 juin 1995, Farba Mbacké Ndiaye (BACE n° 1, p. 99)  un acte qui constate une situation administrative ne peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir : « Considérant que l’arrêté susvisé est un acte déclaratif » qui ne fait que constater une situation de fait ; qu’il s’en suit qu’il n’a aucune valeur de décision administrative susceptible de recours pour excès de pouvoir »  

Recours contre le décret n° 2000-950 du 10 novembre 2000 organisant un référendum sur la nouvelle constitution :   « Considérant que la décision du Président de la République de recourir,…est un acte de gouvernement insusceptible de recours pour excès de pouvoir… » (CES 4 janvier 2001, Parti Socialiste et Union pour le Renouveau de la Démocratie Etat du Sénégal, non publié).

C-  La condition relative à la procédure et au délai

-         Procédure

L’article 34, alinéa 2 de la loi organique relative à la CS précise que « ni l’administration, ni le défendeur ne sont tenus de constituer un avocat ». Voir aussi article 73 LOCS.

La requête doit à peine d’irrecevabilité indiquer les éléments suivants :

«1. Les noms et domiciles des parties ;

2. contenir un exposé sommaire des faits et moyens ainsi que les conclusions ;

3. être accompagnée, soit de l’expédition de la décision juridictionnelle attaquée et, le cas échéant, de la copie de la décision infirmée ou confirmée, soit de la décision administrative attaquée ou d’une pièce justifiant du dépôt de la réclamation ».   

CE 28 août 1993, Pierre Rossi (BACE n° 1, p. 9) :

4-      la signification de la requête à la partie adverse (l’omission entraîne la déchéance du requérant)

5-      la consignation d’une amende de 5000fcfa 

CES du 25 mars 2004, 1ère Section, Excès de pouvoir, Assane Seydi contre Etat du Sénégal : non-respect de consigner une amende de 5 000 F et de signifier sa requête à la partie adverse par exploit d’huissier dans le délai de deux mois suivant la saisine du Conseil d’Etat ; 

CE n° 5/04 du 26 février 2004, 1ère Section, Excès de pouvoir, Directeur Général de l’Hôtel les Filaos contre Etat du Sénégal (absence d’exposé sommaire des moyens).

Délai

Le délai pour se pourvoir est de deux mois. Ce délai court de la date de publication de la décision attaquée à moins qu’elle ne doive être notifiée ou signifiée, auquel cas le délai court de la date de la notification ou de la signification. CS 5 janvier 1978, Cheikh Anta Diop (GDJAS pp. 68-69).

Au cas où le requérant décide d’introduire un recours administratif gracieux hiérarchique ou de tutelle le silence gardé plus de quatre mois sur une réclamation par l’autorité compétente vaut décision de rejet. Le délai de deux mois pour se pourvoir contre le rejet d’une réclamation court de la décision explicite de rejet de la réclamation, et, au plus tard, à compter de l’expiration de la période de quatre mois prévue au présent alinéa.

Toutefois, avant de se pourvoir contre une décision administrative, les intéressés peuvent présenter dans le délai du recours pour excès de pouvoir un recours administratif hiérarchique ou gracieux tendant à faire rapporter ladite décision. Le silence gardé plus de quatre mois par l’autorité compétente sur le recours administratif préalable vaut décision de rejet. Le délai de deux mois prévu ci-dessus ne commence à courir qu’à compter de la notification de la décision de rejet du recours administratif, et, au plus tard, de l’expiration de la période de quatre mois prévue au présent alinéa ».

Le requérant se fonde sur la date de dépôt du journal officiel au Secrétariat général de la Présidence et non sur la date de publication pour introduire le recours : CES 25 août 1993, Samba Diama Seck.

D-  L’absence d’autres voies de droit : l’exception du recours parallèle

Le recours en annulation n’est pas recevable contre les décisions administratives lorsque les intéressés disposent, pour faire valoir leurs droits, du recours ordinaire de pleine juridiction ».

Dans l’arrêt rendu par la CS, le 12 juillet 1972, Souleymane Cissé (GDJAS, p. 20), le juge a rappelé les tribunaux du travail demeurent compétents en cas de litige entre l’administration et son personnel contractuel. Le juge soulève ici l’exception du recours parallèle parce que le requérant peut s’adresser au tribunal du travail au lieu de saisir le juge administratif. Il en est de même en matière de contentieux contractuel où le requérant doit saisir le juge de plein contentieux.

  Voir aussi CES 27 avril 2000, El Hadj Diop et Jack Henderson).

PARAGRAPHE 2 : Les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir

Si les conditions de recevabilité sont remplies, le Conseil d’Etat examine la demande au fond. Ce qui permet au juge de vérifier si la décision contestée est légale ou non. Ce contrôle qui comporte plusieurs modalités est appelé « cas d’ouverture » ou « moyens d’annulation ». Ils correspondent aux irrégularités qui doivent être invoqués par le requérant pour demander l’annulation de l’acte administratif unilatéral. Il s’agit de moyens juridiques. A la différence des conditions de recevabilité cumulatives, les cas d’ouverture sont alternatifs et relèvent de la légalité externe et la légalité interne. 

A-  La légalité externe

La contestation d’un acte sur la base de la légalité externe porte sur la manière dont l’acte a été édictée et non sur son contenu.

Trois moyens caractérisent la légalité externe : l’incompétence, le vice de procédure et le vice de forme.

1-    L’incompétence ou vice relatif à l’auteur de l’acte

L’incompétence est « l’inaptitude d’un agent à accomplir un acte qui pouvait être fait, ou qui devait être pris par un autre agent » (A. Van Lang, Dictionnaire de Droit administratif, 5ème éd.).

L’inaptitude peut aussi concerner des organismes collectifs. C’est un moyen d’ordre public qui doit être soulevé par le juge, même si le requérant omet de l’invoquer à l’appui de son recours( J.-L. Pissaloux, Réflexions sur les moyens d’ordre public dans la procédure administrative contentieuse, RDP 1999, p. 781). C’est aussi pour cette raison qu’il est sanctionné le plus sévèrement. C’est d’ailleurs le premier moyen qui a été dégagé par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 4 mai 1826, Landrin.

L’incompétence dans ce cas se manifeste de plusieurs manières : l’incompétence matérielle, l’incompétence temporelle, l’incompétence territoriale et l’incompétence personnelle et l’usurpation de pouvoirs qui est la plus grave.

- L’incompétence matérielle (rationae materiae)

C’est le type d’incompétence le plus fréquent et il résulte de l’intervention d’une autorité administrative dans un domaine (matière) qui relève d’une autre autorité administrative. Dans l’arrêt de la Cour Suprême du 5 juillet 1979, Aminata Sall et autres, le juge annule un décret du Président de la République qui portait exclusion d’étudiants de l’Université de Dakar, aux motifs que le pouvoir disciplinaire sur les étudiants qui avait été exercé par le Président de la République appartenait aux instances décisionnelles de l’université (Conseil provisoire de l’Université institué au sein de l’Assemblée d’université). Le Président de la République, est par conséquent, incompétent matériellement. Un préfet de Département est aussi incompétent pour mettre fin aux fonctions d’un président de communauté rurale. C’est une compétence du Président de la République, conformément à l’article 217 du CCL (CES, 30 juin 1998, Mamadou Sow et autres, Répertoire du CREDILA).

- L’incompétence temporelle (rationae temporis)

C’est l’hypothèse dans laquelle l’agent ou l’organe administratif prend une décision avant sa désignation, nomination, après cessation de fonctions ou encore en dehors des délais impératifs (CE 22 novembre 1963, Dalmas et Polignac, Rec. p. 565) ou sessions régulières.

C’est en d’autres termes, le fait pour une autorité administrative d’exercer un pouvoir qu’elle ne détient plus ou qu’elle ne détient pas encore. Dans l’arrêt rendu par la Cour Suprême, le 28 avril 1971, Issaga Keïta (       ), le juge a annulé un arrêté modifiant la répartition des places dans un concours au motif que l’autorité administrative est dessaisie quant à la répartition des postes, entre les candidats, une fois que les opérations du concours ont commencé. Voir aussi, CE  22 juin 2005, Mme Talazac, AJDA 3 octobre 2005, p. 1849 et s. conclusions Emmanuel Glaser.

- L’incompétence territoriale (rationae loci)

Elle résulte généralement du fait d’une autorité administrative qui prend une mesure, alors qu’elle est dans un lieu différent de celui où elle devait se trouver. Dans l’arrêt rendu par la Cour Suprême, le 29 janvier 1975, Séga Seck Fall ( ), le Secrétaire Général d’un syndicat qui venait d’être dissout, avait soulevé, parmi ses moyens l’incompétence territoriale du Président de la République. Mais, le juge a eu à préciser «  qu’aucune disposition constitutionnelle ou législative n’impose comme condition à l’exercice par le Président de la République du pouvoir de signer les décrets qui lui est conféré par l’article 37 de la Constitution qu’il se trouve au moment de la signature sur le territoire national ». Pour confirmation, DECRET N°2008 -1018 du 27-08-2008 mettant fin aux fonctions d'un ministre et fixant la composition du gouvernement signé à Genève.

Toutefois certaines formes d’incompétence territoriale peuvent être sanctionnées. Il en est ainsi d’un arrêté préfectoral qui réglemente la circulation sur un chemin situé dans un département voisin (CE 3 février 1926, Société d’Exploitation forestière de Paimpont, Rec. p. 114) ou d’un comité régional d’un ordre professionnel qui prend une décision concernant un membre ne résidant pas dans la région (CE 3 mars 1948, Baudouin, Rec. p. 110).

- L’incompétence personnelle (rationae personae)

Cette forme d’incompétence se manifeste si l’acte a été pris par une personne qui appartient à l’Administration, mais n’étant pas habilitée à prendre lesdits actes au nom des personnes publiques. C’est le cas d’un acte pris par le Secrétaire général de la préfecture à la place du préfet (CE 13 mai 1998 Mouhamadou ndiaye).

- L’usurpation de pouvoir

Il s’agit de la forme d’incompétence la plus grave et elle résulte du fait d’un individu qui n’a aucun rapport avec l’Administration et qui se permet de prendre des actes administratifs. L’usurpation de pouvoirs entraîne l’inexistence juridique de l’acte. En cas d’inexistence,  une décision est déclarée nulle et non avenue (F. Wodié, L’inexistence des actes juridiques unilatéraux en droit administratif français, AJDA 1979, p. 76). C’est ainsi que dans l’arrêt du CES du 27 avril 1994, ASC-Dial Diop a estimé « qu’une décision qui ne comporte ni les noms, ni les signatures des membres du Comité Directeur qui ont participé à son élaboration » doit faire l’objet d’une déclaration de nullité (BACE n° 1, p. 62). En principe, dans cette situation, le juge peut être saisi sans conditions de délai. Mais, la situation peut être plus complexe. En effet, le juge utilise parfois la théorie du fonctionnaire de fait ou de l’apparence afin d’éviter l’annulation d’actes illégaux.

Dans l’arrêt du CE du 5 mars 1948, Marion (D. 1949, p. 147, Rec. 113), le juge estime que des actes pris par des personnes incompétentes « n’étaient pas étrangers à la compétence légale des autorités municipales ; que dans la mesure où les circonstances exceptionnelles nées de l’invasion leur conféraient un caractère de nécessité et d’urgence, ils devaient, bien qu’émanant de l’autorité de fait substituées auxdites autorités, être regardés comme administratifs ».

L’usurpation de pouvoirs aurait dû entraîner l’inexistence des actes, mais le juge applique la théorie du fonctionnaire de fait en se fondant sur les circonstances exceptionnelles et au nom de l’intérêt général. Pour une application de la théorie du fonctionnaire de fait en période normale, voir CE 16 mai 2001, Préfet de Police contre Mtimet (AJDA 20 juillet-20 août 2001, p. 647). Voir aussi, E. Jouve, réflexions sur la notion d’apparence en droit administratif français, RDP 1968, p. 283.

2-    Le vice de procédure

L’infraction aux règles de procédure ou l’irrégularité dans la procédure concerne «  la méconnaissance des règles organisant la procédure d’élaboration des décisions » ( R. Chapus, Droit Administratif général, Tome 1, 15ème éd. p. ). Le vice de procédure porte d’une part, sur la procédure contradictoire et d’autre part, sur la procédure consultative.

Le respect de la procédure contradictoire a pour objet d’assurer le droit de la défense conformément aux principes généraux du droit. Dans l’arrêt rendu par la Cour Suprême, le 28 janvier 1981, Ndiogou Sall contre Etat du Sénégal, le juge a annulé une sanction disciplinaire pour absence de convocation régulière du requérant. Pour le juge, «…cette inobservation en l’espèce des formalités qui sont essentielles et des garanties instituées pour mettre un agent des forces de police incriminé à même de présenter sa défense étant, compte tenu des circonstances en cause, de nature à vicier la procédure disciplinaire » ( GDJAS). Il s’agit là de la reprise d’une jurisprudence française classique (CE 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier et CE Ass. 26 octobre 1945, Aramu, Rec. p. 245).

Toutefois, le requérant ne peut alléguer du non-respect du droit de la défense, s’il ne demande pas communication de son dossier. C’est ce qu’a décidé le Conseil d’Etat du Sénégal dans l’arrêt rendu le 24 avril 1996, Abdoul Malicki Bousso ( BACE…). Voir aussi Cour de Cassation du Sénégal arrêt n° 29, du 9 février 1994, Mandiaye Guèye contre Etat du Sénégal, la haute juridiction a sanctionné le non-respect du droit de la défense, alors que le requérant était poursuivi devant le juge pénal (Recueil des arrêts de la Cour de Cassation, années judiciaires 1993-1998, Paris, éd. GIRAF, OIF, 2001, pp. 406-407).  

La procédure consultative permet à l’Administration d’associer un organe avant l’édiction de l’acte. Dans l’arrêt de la Cour Suprême rendu le 23 juillet 1975, Souleymane Sidibé, le juge a annulé un décret modifiant les conditions de nomination d’une catégorie de fonctionnaires, alors que l’avis du Conseil supérieur de la fonction publique était requis.

Tout récemment, dans un arrêt du CES du 26 juin 2000, Momar Guèye, le requérant a été évincé de ses fonctions par un arrêté du Ministre chargé de l’environnement, alors que l’arrêté organisant le projet dont il était le directeur précisait que le directeur était recruté était recruté sur proposition du Ministre chargé de l’environnement, à la suite d’une consultation nationale et après avis de non objection du FIDA. C’est le non-respect du parallélisme des formes qui a été sanctionné par le juge. Voir aussi, CC 15 mai 2000, Territoire de la Nouvelle Calédonie, RFDA 2000, p. 879 et s.).

Sur l’incompétence, voir : AFDA, La compétence. Actes du colloque organisé les 12 et 13 juin 2008 par l’association française de la recherche en droit administratif à la faculté de droit, sciences économiques et de gestion de Nancy, Paris, Litec, Coll. Colloques et débats, 2008 ;

3-    Le vice de forme 

Les règles de forme sont celles qui s’imposent à l’Administration pour éviter les interventions hâtives et irréfléchies. Les règles de forme protègent les administrés et l’intérêt général.  L’Administration doit dans ce cas, respecter certaines formes au moment de l’élaboration de l’acte.

En matière de vice de forme, une distinction est opérée entre formalités substantielles et formalités non substantielles. Les premières peuvent entraîner l’illégalité de l’acte. Une formalité est dite substantielle si son omission ou son accomplissement a pu exercer une influence sur la décision de l’administration.

En principe, la forme écrite de l’acte ne constitue pas une formalité substantielle, si l’existence de l’acte peut être prouvée (CE 1er juin 1906, Cuisinier, Rec. 391).

De même, l’absence de visas n’est pas considérée comme une formalité substantielle (CE 30 juillet 1949, Dame Robinete de Plas, Rec. p. 416).

La motivation de l’acte est considérée comme une formalité substantielle, mais elle n’est sanctionnée que si elle est prévue par les textes. CS 6 février 1989, Charles Maurice Diop : «  une autorité administrative n’est pas tenue de motiver ses décisions en l’absence de dispositions législatives ou réglementaires lui imposant une telle obligation » ( non publié). CS 6 juin 1990, SPAO, «  en l’absence d’une disposition de la loi ou du règlement le prévoyant expressément, les décisions administratives ne mentionnent pas obligatoirement les motifs qui les ont inspirées » (inédit).

CS 1er juin 1988, Souhel Filfili ; CS 1er juin 1988, Antonio Batica Ferreiro 

Pour améliorer les relations entre l’administration et les administrés le législateur français à travers la loi du 11 juillet 1979 oblige l’administration à motiver certaines décisions. Il s’agit des décisions individuelles défavorables et celles qui dérogent aux lois et règlements. 

 La motivation doit être très précise. C’est ainsi que si un arrêté de reconduction à la frontière se contente simplement du « rappel succinct des faits (et) ne permet pas non plus de connaître les considérations de droit ayant constitué le fondement de l’arrêté… » (CE 10 décembre 2003, Préfet du Bas-Rhin contre M. Serik, AJDA 3 mai 2004, p. 941). Toutefois, l’obligation de motiver est satisfaite si les motifs sont exposés dans un document annexe (CE 9 novembre 1984, Comité dauphinois d’hygiène industrielle, AJDA 1985, p. 287.)

CES 24 novembre 1993, Mme Grava contre Etat du Sénégal, «  le caractère abstrait du visa de la législation applicable et sa généralité ne saurait constituer des motifs, lesquels doivent être un exposé précis des circonstances de droit et de fait qui sont à la base de la décision attaquée ». En outre, « le défaut d’un tel exposé des motifs ne permettait pas au Conseil d’Etat de vérifier les allégations de l’auteur de la décision ».

Mais, parfois dans le but de mieux assurer la protection des libertés, le juge peut exiger une motivation, alors que les textes ne l’ont pas prévu (CES 25 novembre 1999, Ligue Démocratique/MPT contre Etat du Sénégal, BACE n° 2, année 1999, p. 26).

Annulation d’une délibération d’un conseil rural pour non respect des conditions de désaffectation de terres du domaine national :

   « Considérant qu’il est constant qu’aucun élément du dossier n’établit l’accomplissement de la formalité requise en la matière, qu’il s’agisse de la notification aux intéressés ou de la publicité de l’acte litigieux ou qu’il s’agisse de la mise en demeure préalable aux fins de conformité aux prescriptions requises ;

Qu’il y’a là une méconnaissance des dispositions de l’article 9  du décret n°72-7288 du 27 octobre 1972 qui régissent les  conditions de désaffectation d’une parcelle du domaine national pour défaut ou insuffisance de mise en valeur ;

Qu’il ne ressort du dossier aucune pièce  de nature à fonder la régularité de la délibération litigieuse et qu’il s’ensuit que celle-ci   encours l’annulation pour excès de pouvoir en ce qu’elle concerne les requérants » ( CES n° 30/04 du 29 juillet 2004, Abdou FOUTA et Mama DIAKHOUMPA contre Conseil Rural de Malicounda et Etat du Sénégal, non publié). 

B-   La légalité interne

On peut regrouper les moyens de légalité interne sous trois catégories : le contrôle du but, des motifs et de l’objet de l’acte.             

1-    Le contrôle du but ou le détournement de pouvoir

Le détournement de pouvoir est le fait pour l’autorité administrative tout en accomplissant un acte qui relève de sa fonction et en respectant les formes requises utilise son pouvoir dans un but différent de celui en vertu duquel ce pouvoir lui a été octroyé. Mais, c’est l’arrêt du CE du 26 novembre 1875 Pariset (GAJA n° 4) qui avait posé les conditions relatives au détournement de pouvoir. Il s’agissait d’un préfet qui avait ordonné la fermeture d’une fabrique d’allumettes en vertu des pouvoirs de police qu’il détenait de la loi relative aux établissements dangereux, incommodes et insalubres, mais en poursuivant un but d’intérêt particulier.

Le détournement de pouvoir peut se manifester de deux manières :

La substitution d’un but d’intérêt personnel au but d’intérêt général ;

L’utilisation d’un pouvoir dans un but d’intérêt général, mais différent de celui pour lequel le pouvoir a été octroyé.

Dans le premier cas, le fonctionnaire utilise son pouvoir à des fins n’ayant aucun rapport avec celles que poursuit l’Administration. C’est le cas d’un maire qui révoque un agent de police ayant dressé un procès-verbal contre la sœur de sa domestique (CE 16 novembre 1900, Maugras, S. 1901.357, note Hauriou)

Dans le second cas, le détournement de pouvoir résulte notamment de l’utilisation par l’autorité administrative d’un pouvoir dans un but d’intérêt général mais au fond elle poursuit un intérêt particulier.

Au Sénégal, le juge fait souvent une confusion entre détournement de pouvoir et détournement de procédure. Ainsi dans l’arrêt rendu par la Cour Suprême le 6 juin 1973, Dame Yaye Katy Dieng et autres (GDJAS, p. 145 et s.), le juge a annulé des arrêtés de titularisation pour détournement de pouvoir alors qu’il s’agit d’un détournement de procédure 

L’Administration recourt à une procédure autre que celle normalement prévue pour éviter certaines formalités ou pour supprimer certaines garanties.   

Le détournement de pouvoir est un vice essentiellement psychologique, car il porte sur les mobiles ou les intentions de l’auteur de l’acte. C’est la preuve d’un tel vice qui pose souvent des difficultés.

      

2-    Le contrôle des motifs

Les motifs peuvent être définis comme « les éléments de fait et de droit qui amènent l’auteur d’un acte à prendre une décision » (A. Bockel, Droit administratif, Dakar, Abidjan, NEA, 1978, p. 145). Il s’agit des éléments objectifs sur lesquels le juge se fonde pour prendre sa décision. Les motifs sont de fait ou de droit. Dans le premier cas, si le juge procède à l’annulation, il se fonde sur une erreur de fait et dans le second cas sur une erreur de droit.

a-      Les motifs de faits

Pendant plusieurs années, le juge se considère comme juge de droit et refusait d’examiner les faits (CE 18 mars 1910, Hubersen, Rec. 259). Quelques années plus tard, il accepte d’examiner les faits, sous l’angle du contrôle de l’exactitude matérielle des faits et sous celui du contrôle de la qualification juridique des faits. 

- L’exactitude matérielle des faits

A travers le contrôle de l’exactitude matérielle des faits, il s’agit de déterminer si le motif invoqué par l’administration est exact. La jurisprudence sur cette question a été inaugurée par l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat, le 14 janvier 1916, Camino (RDP 1917, p. 463 ; GAJA n° 30). Pour le juge, « si le Conseil d’Etat ne peut apprécier l’opportunité des mesures qui lui sont déférées par la voie du recours pour excès de pouvoir, il lui appartient de vérifier la matérialité des faits qui ont motivé ces mesures ». Quelques années plus tard, le juge accepte à nouveau de contrôler la matérialité des faits pour la mise en congé d’un préfet «  sur sa demande » (CE 29 janvier 1922, Trépond, Rec. p. 65).

Au Sénégal, dans l’arrêt rendu par la Cour Suprême, le 27 mars 1963, Amadou Alpha Kane (A.A. 1973, p. 277), le juge a sanctionné l’inexactitude matérielle des faits, car il était reproché au requérant d’avoir fait des menées subversives Ce qui n’était pas le cas. Dans une autre affaire, Babacar Lô et Abdoussalam Diallo (CS 23 mars 1966, GDJAS, 285), il était reproché aux requérants d’avoir participé à deux réunions et d’avoir tenu  des propos discourtois à l’égard du Président de la République. Mais, la Cour estime que « la teneur exacte de ces propos ne saurait être considérée comme rigoureusement établie ». Quant au Conseil d’Etat, dans l’arrêt rendu le 26 juin 1996, Alé Pathé Ndiaye contre Etat du Sénégal, le juge a annulé un arrêté du Ministre chargé des Affaires présidentiels pour inexactitude matérielle des faits reprochés au requérant (indiscipline, non-respect de la hiérarchie, mariage contracté sans autorisation). (BACE n° 1, p. 113).   

- La qualification juridique des faits

A l’origine de toute décision administrative, il existe des faits et leur mauvaise appréciation par l’Administration peut être sanctionnée par le juge. La qualification juridique des faits est l’opération intellectuelle qui consiste à ranger des faits existants dans une catégorie juridique préétablie afin de leur appliquer des conséquences de droit. Le contrôle de la qualification juridique des faits date de l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat, le 4 avril 1914, Gomel (Rec. p. 488 et GAJA n° 29). Voir aussi, CE 29 juillet 2002, CAF de Paris, Rec. p. 301.

Au Sénégal, dans l’arrêt rendu par la Cour Suprême le 5 juillet 1961, Doudou Kane ( ), le juge a refusé de contrôler la qualification juridique des faits opérée par l’Administration. , refusant ainsi de procéder à une nouvelle appréciation à la place de l’administration. Mais, cette attitude a évolué avec le Conseil d’Etat du Sénégal qui accepte dorénavant d’apprécier la qualification des faits à laquelle l’administration s’adonne. Ainsi, dans l’arrêt du 27 avril 1995, Ousmane Senghane Ndiaye et autres, le juge remet en cause cette jurisprudence dépassée, en estimant qu’il n’appartenait pas à l’autorité administrative de donner une qualification assez grave à des faits d’une importance secondaire (Recueil du CREDILA).      

b-    Les motifs de droit

Le contrôle des motifs de droit permet au juge de dégager une erreur de droit commise par l’Administration. Par conséquent, en matière d’erreur de droit, il y’a une inadéquation entre la décision prise et la norme à laquelle l’autorité administrative se réfère. C’est une absence de corrélation entre motifs de droit et la décision de l’administration. C’est une illégalité qui a été sanctionnée à plusieurs reprises par le juge. En France, déjà dans l’arrêt du CE du 30 juin 1859, Bouchers de Lyon ; CE 7 juillet 1976, Arnaud, (Rec. p. 1069) ; CE 13 mai 1992, RNUN, (Rec. p. 197).

Au Sénégal, le juge a sanctionné ladite illégalité dans plusieurs affaires : CS 28 avril 1971, Issaga Keïta (A.A. 1973, p. 294) ; CS 6 février 1974, Abdourahmane Cissé (A.A. 1974, p. 65) ; CES 26 janvier 1994, Abdoul Aziz Sow (BACE n° 1, p. 147). Dans cette affaire, le juge estime qu’il y’a défaut de base légale (erreur de droit en réalité), s’il est exigé d’une personne qui veut s’inscrire à l’ordre des experts, un pré-stage, alors que le décret n° 383-339 du 1er avril 1983 portant application de la loi n° 83-06 du 28 janvier 1983 relative à l’ordre des experts et évaluateurs, exige uniquement deux années de pratique professionnelle. Voir aussi, CES 26 janvier 1994, Alla Ngom et autres (BACE n° 1, p. 149).           

3-    Le contrôle de l’objet

La violation de la loi est souvent assimilée au vice de l’objet. C’est un vice qui entache le contenu de l’acte administratif, lorsque les dispositions de celui-ci transgressent directement la règle de droit en vigueur. Ce qui englobe la violation des différentes sources de la légalité administrative. Dans l’arrêt rendu par la Cour Suprême, le 26 mai 1965, Ibrahima Seydou Ndaw, le juge a annulé la violation d’une loi par un décret (GDJAS p. 260). De même, dans l’arrêt de la CS du 13 février 1980, Sidi Ardo Sow, la violation par un jury d’examen des dispositions relatives au classement final à l’issue d’un examen de sortie a été sanctionnée par le juge (GDJAS p. 513).

SECTION II. LE CONTENTIEUX DE PLEINE JURIDICTION

Conformément à l’article 3 de la loi n° 84-19 du 19 février 1984, c’est le tribunal régional qui est compétent en matière de plein contentieux. Ce recours est aussi appelé recours de pleine juridiction. C’est un contentieux assez hétéroclite. Il comporte le contentieux fiscal (recouvrement, litiges relatifs à la décision d’assujettissement à certaines redevances, demande de restitution d’un impôt payé), le contentieux contractuel, le contentieux de la responsabilité et le contentieux électoral.

Le contentieux de pleine juridiction fait appel à une procédure particulière et surtout à la notion de matière administrative.

PARAGRAPHE 1 : Le champ d’application du plein contentieux

Nous allons insister sur le contentieux contractuel et le contentieux de la responsabilité administrative.

A-  Le contentieux contractuel

Ce sont les dispositions des articles 139 et 140 du COA qui règlementent le contentieux des contrats administratifs au Sénégal.

1-    Le principe, le contrat susceptible de recours devant le juge de plein contentieux

L’article 139 pose le principe de l’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir contre le contrat administratif.

Le contrat est recevable devant le juge du contentieux de pleine juridiction.

Selon l’article 139  du COA, les tribunaux de première instance sont compétents pour connaitre du contentieux des contrats administratif.

Le COA doit être combiné avec la loi 84-19 du 2 février 1984 qui crée les tribunaux régionaux à la place des tribunaux de première instance.

Le contentieux des contrats administratifs est un contentieux subjectif dans la mesure où il est demandé au juge de se prononcer sur l’étendue d’une situation juridique individuelle et il n’est ouvert qu’aux personnes alléguant de la violation d’un droit.

Dans l’affaire du CES 29 octobre 1997 sud communication c/Etat du Sénégal, le juge a déclaré irrecevable en REP le recours intenté par le groupe sud communication contre un arrêté  en date du 7 aout 1997 portant suspension de diffusion de programme radio pris dans le cadre de l’exécution d’un contrat.

De même dans l’affaire du 27 avril 2000 El hadj Diop et  jacques Henderson, le CE en utilisant la théorie de l’exception de recours parallèle a déclaré irrecevable la requête tendant à l’annulation d’une mesure prise dans le cadre de l’exécution d’un contrat.

Mais certains tempéraments ont été apportés aussi bien par les textes que par la jurisprudence.

2-    L’exception : l’admission du REP contre le contrat administratif

  Dans un premier temps la théorie des actes détachables a été dégagée par l’article 140 COA. Elle permet à un contrat administratif de faire l’objet d’un REP devant le juge administratif. De manière générale les actes détachables du contrat sont des actes qui une fois séparés de leur contexte sont considérés comme des actes administratifs unilatéraux.

C’est dans l’arrêt du CE du 4 aout 1905 Martin a précisé qu’un tiers au contrat ne dispose pas de recours direct contre le contrat mais plutôt un recours pour excès de pouvoir. La jurisprudence sont venus étendre l’exception posée par l’article 140.

Dans cette même perspective le juge a admis en 1996 dans l’affaire Gayzelle le recours pour excès de pouvoir des tiers contre les clauses règlementaires du contrat. En 1998 ville de Lisieux le juge a admis le recours contre certaines catégories de contrats.

B-   Le contentieux de la responsabilité

Le régime de la responsabilité de l’administration est organisé au Sénégal par les articles 141 et s. du COA. L’article 141 dispose : « Le dommage causé par le fonctionnement d’un service public ou l’exécution d’un travail public, soit aux tiers, soit aux usagers, soit aux personnes participant à l’exécution du service public, n’est réparé que sous la forme de dommages et intérêts ».  C’est une responsabilité qui relève du contentieux de pleine juridiction. Par conséquent, le tribunal régional est le juge de droit commun. C’est un régime de responsabilité auquel des règles de droit public s’appliquent en principe, mais il existe des cas où c’est un régime de droit privé. On estime que c’est l’arrêt de la CA de Dakar du 9 avril 1989, Cheikh Mohamed Fadel Kane qui a posé le principe de l’autonomie de la responsabilité publique.

PARAGRAPHE 2 : la matière administrative

A-  La procédure en matière administrative

Elle est prévue par les articles 729 à 733 du CPC sous le titre I du Livre III relatif à « la procédure en matière administrative ». L’article 729 alinéa premier du CPC dispose «  toute action en justice doit être précédée d’une demande adressée à l’autorité administrative désignée pour recevoir l’assignation aux termes de l’article 39. Le silence gardé plus de quatre mois par l’autorité administrative vaut décision de rejet ». Par conséquent, la procédure en matière administrative est fondée d’une part, sur la demande administrative préalable et  d’autre part, sur le respect du délai du recours. Ce qui n’est pas le cas en matière de recours pour excès de pouvoir.

La procédure exige de faire assigner l’agent judiciaire de l’Etat (CC du Sénégal, 5 juillet 1995, AFCO contre Etat du Sénégal).

Le juge n’est pas très formaliste quant à la nature du recours administratif préalable. C’est ainsi que dans l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Dakar, 23 mars 1995 Momar Bèye Dione contre commune de Dakar et Etat du Sénégal, le juge a considéré une lettre d’indemnisation adressée à l’autorité administrative comme équivalent à un recours administratif préalable.  

Cette procédure peut permettre d’éviter la voie contentieuse qui n’est pas très sûre.

Le caractère d’ordre public de cette procédure s’est posée pendant quelques années avant que le juge ne détermine sa position sur la question (TPI 1er mars 1969, Sékou Badio, AA 1973, p. 232 Obs. A. Bockel ; TPI 23 mai 1970, Abdourahmane Ndoye, AA 1973, p. 243 ; TPI 28 novembre 1970, Babacar Guèye, AA 1973, p. 243 CA de Dakar.

C’est dans son arrêt du 18 février 1983, Héritiers Abdou Lô, EDJA n° 3 et 4 juillet-août 1987, p. 12), que la cour d’appel de Dakar a semblé régler définitivement le caractère d’ordre public de la procédure en matière administrative. Mais dans un arrêt rendu par le CES en cassation, le 31 mars 2005, Directeur des Douanes contre Kamel Badredine, cette jurisprudence est apparemment remise en cause.

B-   Les différentes conceptions de la matière administrative

Il existe essentiellement deux conceptions de la matière administrative : Une conception matérielle et une conception organique.

1°) La conception matérielle

Elle est aussi considérée comme une conception restreinte.

Elle est définie par Laferrière comme «  l’ensemble des réclamations fondées sur un droit ou sur une loi et, qui, ont pour objet soit un acte de puissance publique émané de l’autorité administrative, soit un acte de gestion de services publics déféré à la juridiction administrative par une disposition de la loi générale ou spéciale » (cité par A.B. Fall, Thèse op. cit. p. 259). Pour le Doyen Bockel, la conception matérielle permet de « rendre compte…de la partie du régime juridique de l’administration qui se caractérise par un double trait : application de règles particulières relevant du droit public, mais aussi, rattachement en cas de litige, au contentieux administratif » (Sur la difficile gestation d’un droit administratif sénégalais. Brèves réflexions à partir de quelques cas rendus en plein contentieux, A.A 1973, p. 138).

La jurisprudence s’est ralliée dans un premier temps à la conception matérielle de la matière administrative, alors que le CPC ne définissait pas cette expression. Dans le jugement du TPI de Dakar du 23 mai 1970, Abdourahmane Ndoye (AA 1973, p. 243 obs. A. Bockel), le requérant introduit une demande en responsabilité fondée sur un moyen divisé en deux branches.

La première branche  était fondée sur l’article 146 du COA (responsabilité des membres de l’enseignement à la suite ou, à l’occasion, d’un fait dommageable commis aux enfants sous leur surveillance). Mais, il sera rejeté par le juge. C’est dans la seconde branche de la requête que le juge estime «  tant en ce qui concerne le mauvais entretien des bâtiments que l’organisation défectueuse du service…la responsabilité de l’Etat ne peut être recherchée qu’au titre du contentieux administratif ». Ce jugement a permis par la même occasion d’établir un lien de cause à effet entre la procédure prévue par les articles 729 et s. du CPC et le droit applicable (liaison du fond et de la procédure).

Même si elle perturbe le système de l’unité de juridiction. Il sera confirmé par plusieurs autres décisions :

CA de Dakar, Mor Talla et autres du 20 mai 1977 (AA 1977, p. 30) ;

CS 28 mai 1980, Demba Baïdy Gaye (RIPAS n° 9, janvier-mars 1984, p. 37)

TPI de Dakar, 11 mai 1982, Héritiers Abdou Lô ;

Cour d’Appel de Dakar 18 février 1983, Etat du Sénégal c/ Héritiers Abdou LO

2° La conception organique

Dans ce sens, la matière administrative est le litige « dans lequel une personne publique est partie, au sens large, c'est-à-dire celui dans lequel la prétention ou l’opposition soumise au juge par le requérant émane de représentants d’une personne publique ». Il s’agit d’une conception qui ne tient compte ni de la juridiction saisie, ni du droit applicable.

-TR de Dakar, 17 octobre 1986, Dieynaba Diallo ; « Attendu que même s’il avait été dès l’origine établi que l’Etat a commis une voie de fait, ce seul fait n’aurait pas suffi pour écarter l’application du droit administratif qui entraîne l’obligation du respect des dispositions d’ordre public de l’article 729 du Code de Procédure Civile que lesdites dispositions ayant été violées par la requérante, son action doit dès lors être déclarée irrecevable » ;

-CA de Dakar, 29 avril 1993, société T.D.I. Casala C/ Etat du Sénégal

CHAPITRE III : LES MISSIONS DE L’ADMINISTRATION

L’Administration qui poursuit un but d’intérêt général est investie de missions ou finalités importantes. La première mission est celle de service public et qui est une fonction de prestation. La seconde est celle relative à la police administrative et elle s’analyse en une prescription.

SECTION I : LE SERVICE PUBLIC

Le service public trouve son origine dans un besoin reconnu par la collectivité et qui ne peut être satisfait par l’initiative privée. C’est ce qui justifie l’intervention des pouvoirs publics pour satisfaire ce besoin en donnant le statut de service public à une activité, en réglementant ses conditions d’exécution et en le contrôlant. La mission de service public consiste à rendre service aux administrés au nom de l’intérêt général en assurant des missions régaliennes (rendre la justice, assurer la sécurité, battre la monnaie, entretenir les relations diplomatiques, prélever l’impôt…). Le service public est soumis aux règles exorbitantes du droit commun. Cette prise en charge par la puissance publique des besoins sociaux est relativement ancienne. Ces règles sont relatives au concept et au régime juridique. 

PARAGRAPHE I : LE CONCEPT DE SERVICE PUBLIC

Le service public est l’une des notions les plus difficiles à cerner en droit administratif. Malgré son importance, elle demeure très controversée. C’est une notion qui a été défendue par Léon Duguit et ses disciples (Jèze, Bonnard, Rolland, A. De Laubadère…).

Pour les tenants de cette école, « le droit administratif est le droit du service public et le juge administratif est le juge de l’activité publique ». Cette notion de sp a connu son déclin vers 1920.

On peut considérer comme service public toute activité d’intérêt général assurée par une personne publique. C’est la même définition qui est reprise par l’article 11 du COA, « Est considéré comme service public toute activité d’une personne morale de droit public en vue de satisfaire un besoin d’intérêt général ».

Mais cette définition classique a laissé place à la conception matérielle.

Déjà la décision du TC du 22 janvier 1921 BAC D’ELOKA reconnait deux catégories de SP (SPA et SPIC) et permet à un service public d’être géré selon les règles du droit privé. Il peut dans ce cas être géré soit par des personnes morales de droit privé ou par des particuliers.

C’est ainsi que le juge dans son arrêt du 13 mai 1938 Caisse Primaire Aide et Protection a admis que malgré son caractère d’établissement privé, la caisse poursuit un but d’intérêt général».

CE 22 novembre 1974, Fédération des industries françaises d’articles de sport, D. 1975, p. 739.

CES 27 avril 1994, ASC Dial Diop c/ Fédération sénégalaise de Football, BACE n° 1, p. 62.

CES 29 novembre 2001, Ousmane Seck c/ Fédération sénégalaise de Football (inédit).  

 Les particuliers aussi peuvent participer à l’exécution d’une mission de service public. Voir CE 6 février 1903, Terrier, GA n° 12, à propos du refus de l’autorité  d’admettre une réclamation fondée sur une décision de la collectivité territoriale, que le juge qualifie de mission de service public. 

CE 4 mars 1910, Thérond, GA n° 21, à propos d’un contrat de concession, le juge estime que «  le marché passé entre la Ville de Montpellier et le Sieur Thérond avait pour objet la capture et la mise en fourrière de chiens errants… ;

Considérant qu’en traitant dans les conditions ci-dessus rappelées avec le sieur Thérond, la Ville de Montpellier a agi en vue de l’hygiène et de la sécurité de la population et a eu, dès lors, pour but d’assurer un service public ; ».

CE 20 avril 1956, Epoux Bertin, GA n° Le juge estime que le contrat qui liait les Epoux Bertin à l’Etat « a eu pour objet de confier…aux intéressés l’exécution même du service public… ». 

PARAGRAPHE II : LE REGIME JURIDIQUE

Les règles de fonctionnement des services publics se distinguent en règles communes à tous les services publics appelées « lois » du service public et en règles particulières applicables seulement à certains services publics.

Mais également le service public fait l’objet d’un mode de gestion qui se distingue entre gestion directe et gestion déléguée.

Les règles ou lois du service public sont au nombre de trois : mutabilité, continuité et égalité.

D’abord s’agissant de la mutabilité, le service public doit toujours s’adapter aux exigences ouvelles, c’est ce que l’on appelle la règle de la mutabilité ou de l’adaptation.

En effet, les besoins de la communauté peuvent varier dans le temps et le service public doit tenir compte de ses exigences nouvelles. La règle comporte des conséquences à l’égard des différents acteurs.

Les agents publics n’ont pas un droit acquis au maintien de leur statut, celui-ci pouvant faire l’objet d’une modification.

Les usagers du service public n’ont pas le droit d’exiger le maintien du service public, car les conditions d’exécution d’un service public peuvent être modifiées et on peut même aboutir à sa suppression (CE 25 juin 1948, Sté du Journal l’aurore, D. 1948, p. 487). Dans l’arrêt du CE du 27 janvier 1961, Vannier, (Rec. p. 60) à propos de la cessation prématurée d’émissions, le juge estime que les usagers du service public administratif «  n’ont aucun droit au maintien de ce service ; qu’il appartient à l’Administration de prendre la décision de mettre fin au fonctionnement d’un tel service lorsqu’elle l’estime nécessaire, même si un acte réglementaire antérieur a prévu que ce fonctionnement serait assuré pendant une durée déterminée ». Mais,  le changement de circonstances de fait et de droit permet aux usagers de demander à l’Administration d’adapter les textes relatifs à l’organisation et au fonctionnement du service public (CE 10 janvier 1930, Despujol, GA n° 43).

L’Administration doit prendre les mesures nécessaires qu’impose l’adaptation de l’organisation et du fonctionnement du service aux changements intervenus dans les circonstances de droit et de fait (CE 10 janvier 1964, Simonnet, Rec. p. 19 ; CE 3 février 1989, Compagnie Alitalia, Rec. p. 44). 

Ensuite il y a la continuité qui implique que le service public doit fonctionner en principe de manière ininterrompue. Le CC français considère la continuité comme un principe à valeur constitutionnelle (CC 25 juillet 1979, AJ septembre 1979, p. 46). Il comporte des conséquences, à l’égard des agents et des cocontractants de l’Administration.

Le principe de continuité du service public explique les limitations apportées au droit de grève.

Les modalités d’exercice du droit de grève ont été tracées par le C E dans l’arrêt du 7 juin 1950, Dehaene (GA n° 65). En effet, la grève permet d’opérer « la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels dont elle constitue une des modalités et la sauvegarde de l’intérêt général auquel elle ne peut être de nature à porter atteinte ». La Constitution dispose en son article 25 alinéa 4 : « Le droit de grève est reconnu. Il s'exerce dans le cadre des lois qui le régissent. Il ne peut en aucun cas ni porter atteinte à la liberté de travail, ni mettre l'entreprise en péril ».

Quant aux cocontractants de l’administration, ils sont tenus de poursuivre l’exécution du contrat quelque soit le comportement de l’administration. Le défaut d’exécution de l’administration ne doit pas pousser le cocontractant à ne pas s’exécuter.

Enfin le principe d’égalité qui découle de l’égalité des citoyens devant la loi, consacré dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789. Le Conseil d’Etat a érigé l’égalité en PGD (CE 9 mars 1951, Sté des Concerts du conservatoire, GA n° 67. Quant au Conseil constitutionnel, il le considère comme un principe de valeur constitutionnelle (Déc. 12 juillet 1979 relative aux ponts à péage, AJ 1979, p. 46). Ce principe est relatif d’une part à l’égalité d’accès au service public et d’autre part à l’égalité de traitement au sein du service public

Les administrés qui remplissent les conditions prévues par les textes ont le droit d’accéder de manière égale au service public. Ce qui se traduit par le principe de non-discrimination et d’égal accès de tous les citoyens au service public.

CES, 29 juin 2000 A.N.H.M.S.

Dans la gestion directe une seule et même personne assume la gestion du service public.

La régie est l’unique mode de gestion directe. En effet la personne publique emploie ses moyens matériels, juridiques, humains et financiers pour exécuter la mission de service public.

La gestion du service public peut aussi faire l’objet d’une délégation. Différentes modalités sont prévues quant à la gestion effectuée par les établissements publics. Les établissements publics sont des personnes morales dotées d’un patrimoine propre et ne bénéficiant d’aucune participation privée.

Les établissements publics peuvent être administratifs, industriels commerciaux ou encore professionnels.

Il faut noter que la gestion des services publics fait généralement appel à la concession et à l’affermage et  au partenariat.

La concession du service public est un contrat par lequel la personne publique maitre du service concédant confie à une autre personne publique ou privée, le concessionnaire, le soin de faire fonctionner un service à ses frais et risques en se rémunérant par des redevances perçues sur des usagers.

Quant à l’affermage c’est un contrat par lequel, la personne publique maitre du service confie à son partenaire fermier les ouvrages nécessaires au fonctionnement d’un service public afin qu’il en assure la gestion à ses frais et risques en se rémunérant par les redevances versées par les usagers.

Il faut aussi mentionner que la gestion du service public peut se faire par le mécanisme de la régie intéressée, modalité qui n’est pas organisée par le droit positif sénégalais.

Le partenariat c’est un contrat par lequel une autorité contractante confie à un opérateur économique, personne morale de droit privé, pour une période déterminée, en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public dont l’autorité contractante a la charge, ainsi que tout ou partie de leur financement.

SECTION II : LA POLICE ADMINISTRATIVE

La police administrative, activité de service public, a pour objet le maintien de l’ordre public.

La notion d’ordre public n’a pas un contenu précis on se réfère souvent aux missions de tranquillité, de sécurité et de salubrité publique.

PARAGRAPHE : 1 LES FINALITES DE LA POLICE ADMINISTRATIVE

A)  La notion d’ordre public

Traditionnellement, l’ordre public correspond à la trilogie, tranquillité, sécurité et salubrité publique.

Il s’agit de protéger les citoyens contre les désordres engendrés par les tapages, les manifestations dégénérant en violences, les maladies la pollution.

Mais d’autres finalités plus modernes viennent s’ajouter à ces éléments classiques. Il s’agit d’abord de l’esthétique. Voir CE 11 mars 1983 Commune de Bures-sur-Yvette. (Le Maire ne saurait pour des motifs d’esthétique imposer des normes spéciales aux monuments et plantations des cimetières.

Ensuite la protection de la moralité publique.

Il faut toutefois remarquer que l’ordre moral n’est pris en compte par le juge que s’il est une composante de l’ordre public au sens traditionnel c’est-à-dire une menace à la tranquillité publique. CE  1950 lutétia

Enfin la dignité humaine CE 1995 commune de Morsan-sur orge. (Cas pour examen)

B la distinction police administrative et police judiciaire

1-    finalité

En fait, le critère juridique de la distinction est « finaliste »), c’est-à-dire en rapport avec le but de l’activité :

La police administrative est une police préventive alors que la police judiciaire est répressive.

CE, Sect., 11 mai 1951, Consorts Baud, Rec., p. 265 : personne blessée mortellement « au cours d'une opération de police que des inspecteurs de police accomplissaient à Lyon le 31 octobre 1945, en vue d'appréhender des individus signalés comme faisant partie d'une bande de malfaiteurs » - police judiciaire ;

TC, 7 juin 1951, Dame Noualek, Rec. p. 636 : une personne qui « se trouvait ... à la fenêtre de son appartement, à Montferrand, fut atteinte et blessée à la main droite », au cours d’une opération qui n’avait pas pour objet « la recherche d'un délit ou d'un crime déterminé » - police administrative.  

2- régime juridique

Il y a ensuite une distinction au niveau du droit applicable et de la compétence juridictionnelle : les litiges provoqués par la police administrative relèvent du droit administratif et ressortissent à la compétence des juridictions administratives.

Les litiges de la police judiciaire relèvent du droit privé et des juridictions judiciaires. L’engagement de la responsabilité semble moins ardu dans le cas de la police administrative que dans celui de la police judiciaire.

Exemple : CE, Ass., 24 juin 1960, Société Frampar, n° 42289, (Rec. p.412,

Toutefois cette distinction n’est pas absolue car les mêmes personnels agissent tantôt dans le cadre de la police administrative, tantôt dans le cadre de la police judiciaire.

Certes, la police administrative a un caractère essentiellement préventif. Mais elle permet parfois de faire cesser des « troubles » existants: Conseil constitutionnel, Décision n° 2005-532 DC précitée du 19  janvier 2006.

Une opération de police administrative peut déboucher sur une opération de police judiciaire

Exemples : TC, 29 octobre 1990, Mlle Morvan, n° 02617 

Inversement, si la police judiciaire est incontestablement répressive, elle n’exclut pas toute possibilité de prévention. 

CE, 18 mars 1981, Consorts Ferran, la mise en fourrière d'un véhicule a le caractère d'une opération de police judiciaire.

PARAGRAPHE II - La mise en œuvre de la police administrative

A- La répartition des pouvoirs de police administrative

Au sein de l’activité de police administrative, une distinction doit être opérée entre police administrative générale et police administrative spéciale.

La police administrative générale est susceptible de s’appliquer, d’une manière générale - justement - à n’importe quel type d’activité exercé par les particuliers.

A côté de cette police générale, il existe une multitude de polices administratives spéciales.

Une police administrative est dite spéciale pour l’une des raisons suivantes : 

Elle poursuit un but autre que la sécurité, la tranquillité, la salubrité et la moralité publiques : par exemple la police de la chasse et de la pêche, la police de l’affichage, de la publicité, des enseignes.

 Les autorités de police administrative générale sont diverses et variées.

Il y a des autorités centrales :

Il en est ainsi du Président de la République CE, 8 août, 1919, Labonne, n° 56377.

Par cet arrêt Labonne, le Conseil d’État a considéré que l’autorité titulaire du pouvoir réglementaire général (A l’époque, le Président de la République) disposait, en l’absence de toute habilitation législative, donc de toute autorisation législative, d’une compétence pour édicter des mesures de police à caractère général et s’appliquant sur l’ensemble du territoire.

Du Premier ministre, en vertu de ses pouvoirs propres, d’édicter des mesures de police applicables à l’ensemble du territoire »  CE, 19 mars 2007, Le Gac, n° 300467 ; CE, Ass., 13 mai 1960, SARL Restaurant Nicolas, Rec. p. 328.

-         Ensuite les autorités déconcentrées et décentralisées

En revanche, leur compétence en matière de police administrative générale (maire, préfet, président de conseil départemental) est à la fois fondée sur des textes précis et limitée géographiquement.

Bien évidemment, un maire n’a pas le droit d’user de ses pouvoirs de police dans le seul dessein de faire échec à la politique des autorités de l'Etat - CE, 6 septembre 2002, Ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales c/ Commune de Sangatte (Décision suspendant, pour détournement de pouvoir, l'arrêté du maire de Sangatte, du 23 mai 2002, par lequel celui-ci avait enjoint de fermer dans un délai de deux mois le centre d'hébergement des réfugiés de Sangatte ; finalement, sur décision du ministre de l’Intérieur, le centre a été fermé).

Il faut remarquer qu’une concurrence dans l’exercice  des pouvoirs de police entre les autorités de police générale d’une part, et d’autre part entre autorité de police générale et celle de police spéciale peut surgir.

Il y a concours - rencontre - des pouvoirs de police lorsque différentes autorités prennent des mesures de police administrative relativement aux mêmes circonstances de fait.

Exemple: lorsque je constate que le préfet et le maire, agissant séparément, prennent des mesures de police pour maintenir l’ordre public au cours d’un même événement sportif, il y a concours des pouvoirs de police du maire et du préfet.

Dans le cas d’un concours de pouvoirs de police administrative générale, une règle simple s’applique : l’autorité de police inférieure respecte la décision de l’autorité supérieure. L’autorité inférieure peut rendre plus rigoureuses les mesures prises par l’autorité supérieure, si les circonstances locales le justifient ; mais elle ne saurait les libéraliser - CE, 18 avril 1902, Commune de Néris-les-Bains, n° 04749 ;  CE, 8 août 1919, Labonne, n° 56377.

En principe, il ne devrait pas y avoir souvent concours entre police administrative générale et police administrative spéciale. En effet, chacune a son objet propre. Mais leurs finalités peuvent être proches. Trois hypothèses ont été réglées par le juge :

- l’autorité dispose des deux polices elle utilise la police administrative générale là où elle devait employer la PAS. Dans ce cas le juge peut annuler pour détournement de procédure - CE, 22 décembre 1993, Commune de Carnoux-en-Provence, n° 94867 : annulation de l’arrêté par lequel le maire avait décidé la fermeture de la discothèque « La Chicane » sans suivre la procédure de police administrative spéciale prévue par le code de la construction et de l'habitation ;

- L’autorité de police administrative spéciale fait preuve de carence : dans ce cas, la police administrative générale peut être mise en œuvre à condition que la loi ne s’y oppose pas et que le maintien de l’ordre public l’exige  - CE, 8 mars 1993, Commune des Molières, n° 102027(concours entre le pouvoir de police du maire et celui du ministre de l’Aviation civile concernant la destruction des habitations aux alentours de l’aéroport ) ;

- La police administrative spéciale a été mise en œuvre : l’autorité de police administrative générale, si elle intervient à son tour ne pourra qu’aggraver les mesures prises au titre de la police administrative spéciale. À condition que les circonstances locales le justifient et que la loi ne s’oppose pas à l’intervention de l’autorité de police administrative générale.

B - Le contrôle du pouvoir de police. 

La formule du commissaire du gouvernement Corneille, selon laquelle la liberté est la règle la restriction de police l’exception CE, 10 août 1917, Baldy, résume bien l’esprit du contrôle des pouvoirs de police. Le contrôle du pouvoir de police résulte d’un compromis entre deux nécessités : 

Celle de maintenir l’ordre public, celle de ne pas porter atteinte aux libertés publiques et individuelles.

 Par ailleurs l’activité de police administrative, comme toute activité administrative, s’exerce dans le respect de la légalité. Mais, s’agissant de mesures de police, le juge contrôle plus particulièrement quatre éléments : les motifs, le but poursuivi, le contenu de la mesure de police et sa nécessité. 

-          Les motifs. Ce sont les raisons de fait et de droit qui ont incité l’autorité administrative à prendre une mesure de police. Ces raisons de fait et de droit doivent correspondre à une menace pesant sur l’ordre public. En l’absence de menace à l’ordre public, la mesure de police est illégale. CE 1999 LD/MPT

-          Le but poursuivi. Le but, c’est le résultat en vue duquel l’autorité administrative prend une décision. Le juge censure toute mesure de police qui n’a pas pour but le maintien ou le rétablissement de la sécurité, de la tranquillité, de la salubrité ou de la moralité publique. Une mesure de cette nature est entachée de détournement de pouvoir - CE, 26 novembre 1875, Pariset, n°47544 (en l’espèce, utilisation des pouvoirs de police dans un but financier) :

-         Les moyens, le contenu ou l’objet de la mesure de police.

De même, l’autorité de police ne saurait, sous peine d’attenter aux libertés individuelles ou publiques, décider de soumettre l’exercice d’une activité professionnelle à un régime d’autorisation prévu par la loi, CE, Ass., 22 juin 1951, Daudignac, n° 00590 02551 :

-         La nécessité de la mesure de police.

Le contrôle exercé sur ce dernier point se justifie par la considération suivante : une mesure de police est susceptible, par sa nature même, de porter atteinte aux libertés.

En conséquence, pour qu’une mesure de police soit légale, il faut qu’elle soit nécessaire au maintien de l’ordre public - CE, 19 mai 1933 Benjamin, n° 17413 17520.

Aux termes de l’article 14 de la loi 78-02 du 29 janvier 1978 relative aux réunions « une autorité de police administrative ne saurait interdire une manifestation que si elle constitue un trouble sérieux à l’ordre public et qu’elle ne dispose pas suffisamment de force de l’ordre pour l’encadrer, sa décision doit dans ce cas être motivée». voir affaire LD/MPT CE 1999.

Le contrôle exercé en période exceptionnelle est infiniment plus favorable à l’autorité de police. Exemple : CE, 28 février 1919, Dames Dol et Laurent, n° 61593.

CHAPITRE IV : LES ACTES ADMINISTRATIFS

L’action administrative fait intervenir des moyens autoritaires à travers l’acte administratif unilatéral ou des moyens négociés par le contrat.

SECTION I : LES ACTES ADMINISTRATIFS UNILATERAUX

Après avoir identifié l’acte administratif unilatéral, ses effets seront précisés.

PARAGRAPHE I : Identification de l’AAU

L’AAU est un acte édicté par l’autorité administrative qui est de nature à affecter l’ordonnancement juridique. La notion d’AAU recouvre une multitude de situations. Une certaine distinction est opérée entre les actes de droit privé et les actes non décisoires. La définition sera approfondie à partir des actes des personnes publiques. 

A)  Les actes administratifs des personnes privées

Les actes des personnes privées sont en principe des actes de droit privé et leur contentieux ne relève pas du juge de l’excès de pouvoir. En effet, le critère organique établit une présomption selon laquelle il s’agit d’actes de droit privé. Toutefois, l’attribution d’une activité administrative à des personnes privées peut conduire à leur octroyer le pouvoir d’édicter des actes administratifs unilatéraux. Cette question a été beaucoup développée dans la jurisprudence française. Dans un arrêt rendu le 20 décembre 1935, Société des Etablissements Vezia, (RDP 1212, p. 1936, p. 119), le juge admet que l’utilité publique des activités d’une personne privée justifie qu’elle puisse bénéficier de la procédure d’expropriation pour cause d’utilité publique. Cette jurisprudence sera confirmée et étendue quelques années plus tard. L’arrêt rendu par le CE en Assemblée, le 13 mai 1938, Caisse Primaire Aide- et Protection ( Rec. p. 417, D. 1939, III. 65) confie à des organismes privés une mission de service public. Ce processus sera entériné par les arrêts d’Assemblée du 31 juillet 1942, Monpeurt (Rec. p. 239 ; RDP 1943, p. 57) et du 2 avril 1943, Bouguen ( Rec. p. 86) qui ont admis respectivement la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir contre une décision émanant des commissions d’organisation et une autre prise à l’égard d’un médecin par l’ordre qui organise ladite profession. C’est aussi le cas des actes réglementaires d’une personne privée qui touchent à l’organisation d’un service public. Toutefois, le juge estime que les actes d’une personne privée qui ont été pris dans le cadre de l’exercice des prérogatives de puissance publique ne sont administratifs que s’ils sont pris  dans le cadre de l’exercice de prérogatives de puissance publique ( CE 13 janvier 1961, Magnier, p. 33, RDP 1961, p. 155). Pour les actes des personnes privées qui gèrent un service public industriel et commercial, ils ne sont administratifs que s’il s’agit d’actes réglementaires qui interviennent dans le cadre de l’organisation du service public (TC 15 janvier 1968, Epoux Barbier, GA n° 86) 

B)    Les actes de droit privé des personnes publiques

Le caractère administratif des actes des personnes publiques est lié au critère organique. Mais, des exigences matérielles permettent de remettre en considération l’élément organique. En effet, les personnes publiques émettent dans certains cas des actes de droit privé.

C’est ainsi que les litiges liés à l’activité des services publics industriels et commerciaux relèvent du droit privé. C’est aussi le cas en matière de gestion du domaine privé par la personne publique. Dans cette situation, la personne publique a les mêmes préoccupation qu’un particulier ( CE 6 mai 1966, Formery, p. 149).

PARAGRAPHE II : Les effets

A)  Entrée en vigueur

L’entrée en vigueur de tout acte administratif unilatéral permet à celui-ci de déployer ses effets juridiques. L’entrée en vigueur exige trois conditions : l’acte doit exister, il doit être opposable et enfin applicable (CE 28 juin 2000, Emery, RFDA 2000, p. 1148).

1° La validité de l’acte

L’existence d’un acte est prouvée par sa signature. En effet, il est admis que l’existence d’un acte administratif n’est pas subordonnée à sa publication ou à sa notification (CE Ass. 21 décembre 1990, Confédération nationale des associations familiales catholiques, p. 368). Dans l’arrêt rendu par le CES le 27 avril 1994, ASC-Dial Diop Municipalité Club contre Fédération sénégalaise de Foot-Ball, le juge estime qu’un acte non signé est dépourvu d’existence juridique. Par conséquent, les droits qui sont crées par un acte individuel sont opposables à l’administration par leur bénéficiaire dès la signature ( CE 19 décembre 1952, Dlle Mattei, p. 594).

2° L’opposabilité de l’acte

L’opposabilité est l’application effective d’un acte administratif unilatéral. Pour qu’un acte soit opposable aux administrés, il doit être rendu public (CE 28 octobre 1988, Mlle Gallien, p. 606). La publicité d’un acte a pour objet de le rendre opposable aux administrés. La publicité est assurée de manière différente selon le type d’acte concerné. Les règlements font l’objet d’une publicité par la publication ou l’affichage. La publication se fait par l’insertion au journal officiel.

La loi n° 70-14 du 6 février 1970 modifiée fixant les règles d’applicabilité des lois, des actes administratifs à caractère réglementaire et des actes administratifs à caractère individuel précise en son article 2 que «…les actes administratifs à caractère réglementaires deviennent exécutoires :

1° dans la Région du Cap-Vert et dans les communes de Diourbel, Kaolack, Saint-Louis et Thiès, le 3ème jour suivant la date du dépôt au Secrétariat général de la Présidence de la République du Journal officiel dans lequel ils sont insérés ;

2° Dans le reste du territoire, le 5ème jour suivant la même date ;

Si l’un ou plusieurs des jours qui précèdent le 3e ou le 5e jour indiqué ci-dessus sont un dimanche ou un jour férié, le délai est prorogé d’autant ».

D’ailleurs, en cas d’extrême urgence, ces actes peuvent être transmis avant publication au Journal officiel aux maires et aux chefs de circonscription administrative. Dans ce cas, ils sont applicables sous certaines conditions le lendemain du jour de leur publication (article 3).

Dans l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat du Sénégal, le 25 août 1993, Samba Diama Seck contre Etat du Sénégal, le juge a rappelé que la date de dépôt au Secrétariat Général du Gouvernement  du journal officiel contenant l’acte attaqué constitue le point de départ d’applicabilité des actes administratifs réglementaires et non celui du délai du recours pour excès de pouvoir. Le délai est calculé à partir uniquement de la publication de l’acte réglementaire (BACE n° 1, p. 11)   

Toutefois, certains actes ne sont opposables qu’après transmission au Représentant de l’Etat (articles 334-336 du CCL).   .

Quant aux actes non réglementaires, leur publicité est variable. L’acte individuel est en principe notifié et les décisions d’espèces sont affichées (CE 20 octobre 1999, Bailleul, Rec. p. 323). Article 5 loi n° 70-14 du 6 février 1970. 

3° La non rétroactivité

L’acte administratif unilatéral ne peut produire d’effets avant sa signature. Ce qui se traduit par la règle de la non rétroactivité. Cette règle est considérée comme un principe général du droit ( CE 25 juin 1948, Société du Journal l’Aurore, GA…).

CES 30 juillet 1997, Ndèye Binta Diop, BACE n° 1, p. 141).

Néanmoins, la jurisprudence apporte des exceptions à cette règle :

-          La loi peut donner un effet rétroactif à un acte administratif ; Le CC l’a rappelé dans sa décision n° 11/93 du 23 juin 1993 : « Considérant que la règle de la non-réroactivité des lois n’a de valeur constitutionnelle qu’en matière pénale…qu’en tout autre domaine, elle est un principe général du droit auquel la loi peut déroger ; qu’il s’en suit que le législateur est en droit de donner un caractère rétroactif à une loi «  ( DACCS, p. 90).

-          En cas de régularisation d’une situation liée au retrait ou à l’annulation d’un acte illégal. C’est notamment la situation en matière de reconstitution de carrière (CE 26 décembre 1925, Rodière, (GA n° 42).

B)   La fin       

La fin administrative de l’acte administratif unilatéral s’effectue par l’abrogation ou par le retrait.

a) L’abrogation

L’abrogation est « l’acte par lequel l’autorité administrative compétente décide, explicitement ou implicitement, de mettre fin à l’existence de tout ou partie d’un acte antérieur » ( A. Van Lang, Dictionnaire de droit administratif, 5ème éd. p. 3). L’abrogation met fin à l’acte administratif unilatéral pour l’avenir seulement. Une distinction est opérée entre l’abrogation des actes réglementaires et l’abrogation des actes non réglementaires.

1-    Abrogation des actes réglementaires

Concernant l’abrogation des actes réglementaires, l’administration bénéficie d’une certaine liberté. L’abrogation est toujours possible car l’acte n’est pas créateur de droits. Au même titre que la loi, l’acte réglementaire ne crée aucun droit susceptible d’être acquis. En effet, « nul n’a droit au maintien de dispositions réglementaires » (CE 26 janvier 1973, Sté Leroi, AJDA 1973, p. 252).

C’est ce qui autorise l’administration à abroger un acte avant le terme prévu de sa fin ( CE 27 janvier 1961, Vannier, Rec. p. 60) ou avant même que l’acte n’entre en vigueur ( CE 29 mars 2000, Confédération nationale des syndicats dentaires ?

L’administration est dans une situation de compétence liée lorsqu’elle est saisie dans ce sens ou à la suite d’un changement de circonstances de droit et de fait (CE 10 janvier 1930, Despujol, Rec. p. 30, GAJA ; CE 12 mai 1976, Leboucher et Tarandon, Rec. p. 82 ; article 3 du décret du 28 novembre 1983 ; CE Ass. 3 février 1989, Alitalia, «  l’autorité compétente, saisie d’une demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal, est tenue d’y déférer, soit que ce règlement ait été illégal à la date de sa signature, soit que l’illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date … ». Rec. p. 44, RFDA 1989, p. 387) et l’administration doit s’abstenir spontanément d’appliquer les règlements illégaux ( CE 14 novembre 1958, Ponard, Rec. p. 554).

2-    Abrogation des actes non réglementaires

L’abrogation d’un acte non réglementaire est soumise à des conditions plus rigoureuses dans la mesure où ces actes peuvent créer des droits :

L’abrogation spontanée est une faculté pour l’administration qui peut intervenir aussi bien pour des raisons d’illégalité que pour des raisons d’opportunité.

L’abrogation constitue une compétence liée lorsque l’administration est saisie d’une demande fondée sur l’illégalité de l’acte en cause lié à des changements de circonstances de fait (CE 30 novembre 1990, Association les Verts, Rec. p. 339, RFDA 1991, p. 571).

L’abrogation de l’acte administratif individuel illégal est soumise aux mêmes conditions que le retrait.     

Conseil d’Etat, Section du Contentieux, 6 mars 2009, M. C., Req. n° 306084

En jugeant qu’une administration ne peut abroger une décision individuelle créatrice de droits que dans un délai de quatre mois suivant son édiction, le Conseil d’Etat a décidé d’étendre à l’abrogation le principe qu’il a dégagé dans l'arrêt TERNON (Conseil d’Etat, Assemblée du Contentieux, 26 octobre 2001, Req. n° 197018), en matière de retrait des décisions administratives individuelles illégales.

b-  Le retrait

Il emporte des effets importants et fait disparaître l’acte rétroactivement qui est considéré comme n’ayant jamais existé. Le retrait a les mêmes effets que l’annulation prononcée par le juge.

Le retrait vise à concilier deux impératifs : la sécurité juridique et le respect du principe de légalité. Toute la théorie du retrait repose sur les actes administratifs individuels créateurs de droit. Ces actes sont susceptibles de retrait tant qu’ils peuvent faire l’objet d’une annulation contentieuse. Mais, quand l’acte crée des droits acquis, la faculté de retirer est liée à son illégalité (première condition) et par la non expiration du délai du recours pour excès de pouvoir (deuxième condition)

(CE 3 novembre 1922, Dame Cachet, : «  d’une manière générale, s’il appartient aux ministres, lorsqu’une décision ayant crée des droits est entachée d’une illégalité… de prononcer eux-mêmes d’office cette annulation, ils ne peuvent le faire que tant que les délais du recours contentieux ne sont pas expirés », Rec. p. 552 ; CS 19 avril 1967, Samba Cor Sarr, AA 1974, p. 287).

La jurisprudence relative au retrait a été codifiée par l’alinéa 2 de l’article 5 de la loi n° 70-14 du 6 février 1970 qui dispose : «…Ils (actes administratifs à caractère individuel) ne peuvent être retirés lorsqu’ils ont crée des droits qu’avant l’expiration du délai de recours pour excès de pouvoir ouvert à tout intéressé ou avant l’intervention de la décision juridictionnelle sur ce recours ».

En outre, la jurisprudence estime que l’insuffisance des mesures de publicité peut empêcher le déclanchement du délai du recours pour excès de pouvoir à l’égard des tiers ( CS 23 mars 1966, Samba Ndoucoumane Guèye, AA 1971, obs. Alain Bockel ; CE Ass. 6 mai 1966, Ville de Bagneux, Rec. p. 303 ; RDP 1967, p. 339).

Par ailleurs, l’arrêt d’Assemblée du 26 octobre 2001, Ternon a permis de dissocier le délai du contentieux du délai de retrait. Pour le juge, « l’administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits,  illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de la décision » ( GA n° 111 ; F. Seners, Le découplage du retrait et du recours, CE Ass. 26 octobre 2001, Ternon, RFDA 2002, p. 77).

Conseil d’Etat, 13 février 2008, M. Léonard Y. c/ Ministre des Transports; Conseil d'Etat, 14 mars 2008, M. PORTALIS,

Le CE a aussi eu l’occasion de préciser que les décisions obtenues par fraude ne peuvent pas créer des droits. Mais, l’administration est dans l’obligation de respecter la procédure contradictoire en cas de retrait (CE 30 mai 1994, Mme Diallo, Epouse Kamanga, A.B. Fall, Retrait des actes administratifs et manœuvres frauduleuses, LPA n° 102 du 25 août 1995).

 (Cf. également : Conseil d’Etat, Section du Contentieux, 6 novembre 2003, SOULIER, Req. n° 223041 ; Conseil d'Etat, 22 janvier 2007, Ministre des Affaires Etrangères, Req. n° 282703, cité in www.boukheloua.com, Actualités, Rubrique - Jurisprudence droit de la fonction publique ; Conseil d’Etat, 13 février 2008, M. Léonard Y. c/ Ministre des Transports, de l’Equipement, du Tourisme et de la Mer, Req. n° 292293 ; Conseil d'Etat, 14 mars 2008, M. PORTALIS, Req. n° 283943, cité in www.boukheloua.com, Actualités, Rubrique - Jurisprudence droit de la fonction publique)

SECTION II : LES CONTRATS AMINISTRATIFS

PARAGRAPHE I : L’IDENTIFICATION

Le procédé contractuel est le second procédé par lequel l'administration peut prendre des actes.  

A-    La détermination législative ou réglementaire

Le contrat administratif se caractérise par l’originalité de son régime. En France si le droit des contrats est essentiellement jurisprudentiel au Sénégal c’est le code des obligations de l’administration loi n°65-51 du 19 juillet 1965 qui détermine les règles   applicables aux différents contrats administratifs.

Aux termes de l’article 5 du COA un contrat passé par une personne publique peut être qualifié d’administratif par une disposition législative ou règlementaire.

Selon l’article 6 du code « la loi ou le règlement peut à tout moment attribuer la qualité de contrat administratif à une catégorie de conventions auxquelles une personne morale de droit public est partie. »

C’est dans ce sens que la loi 2004-13 du 1er mars 2004 relative au contrat d’exploitation et de transport d’infrastructure considère en son article 3 que ce type de contrat est un contrat administratif, de même le décret du 30 mai 2002 modifié qualifie le marché public de contrat administratif.

Cette qualification peut aussi être étendue au contrat de délégation de service public (concession) et au contrat de partenariat public privé.

B-   La détermination jurisprudentielle du contrat administratif

La jurisprudence française a dégagé 2 critères pour considérer un contrat comme administratif.

Il s’agit d’une part de critère organique c'est-à-dire une personne morale de droit public et d’autre part du critère matériel service public et clause exorbitante de droit commun.

1-    Le critère organique

Le critère organique est aussi considéré comme le critère nécessaire c’est pour cette raison que la jurisprudence estime que le contrat conclu entre deux personnes privées est en principe de droit privé CE 1963 Syndicat des praticiens de l'art dentaire du département du Nord c/ Merlin AJDA 1964 P25

Peu importe que le contrat comporte des clauses EDC CE 1961 Sté de l'autoroute Estérel- Côte d'Azur

Peu importe que le contrat se réfère au code des MP TC 2001 Sté rue impériale de Lyon c/ Sté LPA

Peu importe que la personne privée ait été chargée d'une mission de SP TC 1969 Sté Interlait

Il s'agit d'une règle de valeur législative TC 1986 Sté Laurent Bouillet

- il existe certaines exceptions à ce principe :

dans le cas où une des personnes privées agit au lieu et place d'une personne publique dans le cadre d'un mandat

il peut s'agir d'un mandat explicite ou tacite CE 1990 Ministre de l'agriculture contre Beaufils

il peut s'agir d'un mandat implicite par lequel la personne privée a agit pour le compte de la personne publique CE 1975 Sté d'équipement de la région montpelliéraine

Contrats ayant pour objet les travaux routiers ou autoroutiers de l'Etat sont administratifs CE 1963 Sté entreprise Peyrot

Le TC est allé plus loin dans sa décision du 21 mars 1983 UAP, dans cette affaire le juge préconise « qu’un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif impliquant la compétence des juridictions administratives. »

- CAA Marseille 2007 commune d'Alet-les-bains : contrat de fourniture d'eau conclu entre deux communes avait été conclu pour une durée de trente ans. La commune « fournisseur » n'a pas voulu renouveler le contrat.

La cour ne reprend pas le considérant de principe de l'arrêt UAP mais : « si le contrat, eu égard à son objet et en l'absence de toute clause exorbitante de droit commun, fait naître entre les parties des rapports de droit privé ».

Cette jurisprudence a été reprise par l’article 8 du COA qui dispose «  seules les conventions auxquelles une personne morale de droit public  est partie peuvent constituer de contrat administratif par nature. »

L’article 9 reprend l’exception en précisant que toutefois, les contrats conclus entre les personnes privées peuvent être administratifs si l’un des cocontractants a traité pour le compte d’une personne morale de droit public.

2-    Le critère alternatif (ou matériel)

Cette seconde condition est relative d’une part à la présence d’éléments exorbitants de droit commun et d’autre part à la participation à l’exécution d’une mission de service public.

C’est la jurisprudence française dans l’arrêt du 21 décembre 1912 contrat est administratif s'il contient des clauses EDC CE 1912 Sté des granits porphyroïdes des Vosges. Le terme de clause EDC ne figurait pas dans l'arrêt mais l'idée était là : le contrat conclu par la ville de Lille pour l'achat de pavés est privé car il doit « être livré selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers ». La clause exorbitante de droit commun est considérée comme étant une clause créant des droits et obligations « étrangères par leur nature à celles qui sont susceptibles d’être consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales. » TC 15 novembre1999 Cmne de Bourisp.

La jurisprudence française a évolué concernant le critère de la clause EDC en utilisant le régime exorbitant de droit commun. CE 19 janvier 1973 société d’exploitation électrique de la lumière du Sant.

Au Sénégal les articles 12 et 13 du COA traitent les clauses EDC.

Ainsi l’article 12 précise que peuvent être considérés comme administratifs les contrats qui utilisent les procédés de gestions publiques, ils peuvent se manifester par la présence de clauses EDC. C’est ainsi que la clause EDC peut résulter de la rupture d’égalité contractuelle, de l’exclusion d’une règle spécifique, du régime juridique du contrat ou encore de l’octroi à l’un des cocontractants de prérogatives importantes à l’égard des particuliers.

Le but du service public peut avoir une influence  sur la nature administrative du contrat, CE 4 mars 1910 thérond. Cette jurisprudence a été confirmée par les arrêts du 20 avril 1956Epoux Bertin, CE 1956 Consorts Grimouard.

Si la jurisprudence a insisté pendant plusieurs années sur la nécessité d’une participation directe du cocontractant à la mission du SP voir TC 23 novembre 1963 Dame veuve Mazerand, elle s’est tournée dans un second temps vers un critère plus large.

Ainsi les contrats conclus pour l'exécution même d'un SP ont pour objet de confier au cocontractant l'exécution directe et immédiate d'une mission de SP CE 1985 Association Eurolat et Crédit foncier de France

De même les contrats conclus pour les besoins du SP constituent une modalité d'exécution du SP CE 1974 Sté La maison des Isolants de France

Au sens de l’article 10 du COA sont considérés comme administratifs, les contrats comportant une participation directe du cocontractant de l’administration à l’exécution du service public.

PARAGRAPHE II : LA FORMATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF

A-  Le choix du cocontractant

Plusieurs modalités sont prévues pour le choix du cocontractant de l’administration, mais dans le cadre des marchés publics, le décret 2002-550 du 30 mai 2002 fait l’état d’appel d’offre de l’adjucation et de l’entente directe. Toutefois, l’adjucation est pratiquement plus utilisée comme mode de passation des marchés publics.

1-    L’appel d’offre

C’est un mode de conclusion des marchés publics qui permet à l’administration de choisir librement son cocontractant après une mise en concurrence préalable des candidats.

L’appel d’offre est prévu par l’article 35 du COA  et il est organisé par le chapitre 3 du titre II du code des marchés publics article 47 à 62. C’est ainsi que le code opère la distinction entre l’appel d’offre ouvert et restreint.

Toutefois les marchés d’étude font toujours l’objet d’un appel d’offre restreint.

Au plan formel, l’appel d’offre doit être publié au moins 30 jours avant la date limite fixée pour la réception des offres.

Au plan procédural l’appel d’offre nécessite l’ouverture des plis ensuite l’étude des offres et enfin la désignation de l’attributaire.

2-    La phase directe (entente directe)

Cette procédure est prévue par l’article 36 du COA. Dans le code des marchés publics l’expression de marché de gré à gré est utilisée. Dans ce cadre, l’article 75 du CMP définit le marché de gré à gré comme un marché dans lequel « l’autorité contractante engage directement la discussion qui lui parait utile avec les candidats de son choix et attribue le marché au candidat qu’elle a retenu ».

Mais le marché pour entente directe ne peut être passé que sous certaines conditions parmi lesquelles la nécessité de respecter les fournitures qui sont brevetées et pour certaines fournitures aussi elles ne peuvent être obtenues qu’auprès d’un fournisseur ou entrepreneur donné en cas d’extrême urgence ou encore quand il s’agit de protéger l’intérêt supérieur de l’Etat.

B-   La forme des contrats administratifs : le cahier de charge

La forme des contrats administratifs est en principe libre. En effet, l’Etat peut passer un contrat administratif par simple échange de lettre Cour d’appel de DKR 3février 1978 Agratrade c/Soadip.

Mais certains contrats sont soumis à des formes particulières faisant intervenir le cahier de charge.

Les cahiers de charge sont des documents administratifs constitués de la manière suivante :

Les cahiers de clauses administratives générales qui fixent les dispositions administratives applicables à tous les marchés de même nature.

Les cahiers de prescription spéciale qui précisent les clauses applicables a chaque marché.

Les cahiers de clauses techniques qui précisent les conditions et spécifications applicables à tous les marchés de même nature.

Une distinction est opérée entre les cahiers de charge des marchés publics qui ont une nature contractuelle et les cahiers de charge des contrats de concession ou encore de travaux publics qui ont un caractère mixte en raison de la présence de clauses règlementaires régissant les relations du concessionnaire avec les usagers, CE 21 décembre 1906 syndicat des propriétaires et contribuables du quartier de SEGUEY TIVOLI

C-  La conclusion des contrats administratifs

Le contrat nécessite un accord de volonté pour sa conclusion. Il est sous cet angle soumis au respect de certaines conditions parmi lesquelles celles relatives à la signature et au respect des règles de la comptabilité publique.

1-    La signature

L’article 47 du COA précise que parmi les conditions de validité des contrats administratifs figurent la signature de l’autorité administrative qui a qualité pour engager la personne morale de droit public.

Pour l’Etat il s’agit en général des Ministres, pour les collectivités locales les exécutifs locaux et pour les établissements publics les Directeurs. Ce principe comporte certaines exceptions liées notamment à la délégation de signature ou encore à l’autorisation préalable. C’est ainsi que dans l’arrêt du conseil d’Etat du 29 juillet 1998 Gouverneur de Tambacounda c/ conseil régional de Tambacounda, le juge a sanctionné une convention signée par le président du conseil sans avoir obtenu au préalable l’autorisation dudit conseil.

2-    Le respect des règles de la comptabilité publique

Aux termes de l’article 17 du COA le contrat administratif ne peut être conclu que s’il correspond à des crédits budgétaires pour son exécution. Le même article ajoute que cette disposition n’est pas opposable au cocontractant de la personne publique.

Toutefois, l’article 18 de la loi de finances du 20 juin 1972 fait du respect des règles de la comptabilité publique une condition de validité des contrats administratifs.

Cette disposition est confirmée par l’article 6 du CMP qui précise que la conclusion des contrats administratifs « est subordonnée à l’existence de crédits budgétaires suffisants et au respect des règles desdits organismes publics ».

PARAGRAPHE III : L’EXECUTION DES CONTRATS ADMINISTRATIFS

A-  Les prérogatives de l’administration

Le chapitre 5 du titre III du livre 1er du COA est consacré à l’intervention de l’administration dans l’exécution du contrat.

A cet effet l’administration bénéficie tout d’abord d’un pouvoir de modification unilatérale ensuite de direction et de contrôle enfin d’un pouvoir de sanction

1-    Le pouvoir de modification unilatérale

Malgré l’existence de controverse sur cette question, le pouvoir de modification unilatéral est confirmé par la jurisprudence CE 10 janvier 1902 compagnie nouvelle du gaz Déville-Lès-Rouen, ensuite le conseil d’Etat français a reconnu sur le droit dont bénéficie l’administration d’exiger de son cocontractant une adaptation au besoin du service. D’ailleurs ce pouvoir de modification existe même en l’absence de texte.

Dans le même sillage, les articles 106 et suivants du COA insistent sur le pouvoir de modification unilatérale en fixant toutefois certaines limitations. L’article 109 dispose « l’administration  peut exceptionnellement modifier de façon unilatérale certaines stipulations du contrat ».

Ce pouvoir existe en dehors de toute disposition légale ou contractuelle. L’article 112 précise que la modification unilatérale ne peut consister dans la fixation d’un nouvel objet du contrat ou aboutir à un bouleversement général de l’économie du contrat.

2-    Pouvoir de direction et de contrôle  

L’administration peut à tout moment effectuer certains contrôles pour vérifier la bonne exécution du contrat et donner en même temps des ordres au cocontractant. Cette intervention est justifiée par l’article 106 du COA qui dispose qu’en raison des nécessités du SP, l’administration peut intervenir dans l’exécution du contrat pour exercer son contrôle sur son cocontractant ou modifier unilatéralement les dispositions du contrat.

Il n’est pas nécessaire que ce pouvoir de contrôle et de direction soit prévu par des stipulations contractuelles article 108 du COA.

3-    Le pouvoir de sanction

Les sanctions applicables au cocontractant de l’administration sont déterminées par les articles 78 à 88 du COA. Ces sanctions sont prononcées après une mise en demeure et elles peuvent prendre des formes variées. Elles peuvent être pécuniaires, coercitives ou encore résolutoire.

Les sanctions pécuniaires sont les moins graves, elles concernent les amendes et pénalités ou encore certains dommages et intérêts.

En France c’est l’arrêt du conseil d’Etat du 31 mai 1907 Deplanque qui pose le principe de l’application des sanctions qui sont possibles même à l’absence de texte.

Quant aux sanctions coercitives, elles peuvent intervenir en cas de faute ou à l’absence de faute de la part du cocontractant.

En cas de faute l’administration substitue un tiers au frais des risques du cocontractant. Ce dernier peut faire l’objet à la limite d’une mise sous seulette.

En l’absence de faute il est possible d’assurer la continuité du service public en prenant des sanctions coercitives notamment dans le domaine de la concession.

Enfin la sanction la plus grave est la résiliation du contrat au tort du cocontractant.

Aux termes de l’article 137 du COA il s’agit du pouvoir qui existe même en l’absence de texte. Toutefois en cas de résiliation du contrat de concession, le juge doit intervenir saut si l’administration se voit reconnaitre ce droit par une stipulation de la convention. La résiliation peut aussi intervenir dans l’intérêt du service. Dans ce cas il ne s’agit pas d’une sanction car aucune faute n’est reprochée au cocontractant CE 2 mai 1958 Distillerie de Magnac Laval.

B-   Les droits du cocontractant (l’équilibre financier)

Le cocontractant de l’administration bénéficie d’une aide financière pour lui permettre de surmonter les aléas de la situation politique, économique ou encore matérielle. C’est ainsi que l’obligation de l’administration pour rétablir l’équilibre financier a été consacré par la jurisprudence et reprise par le COA. Ces obligations résultent essentiellement du fait du prince, de l’imprévision et des sujétions imprévues.

Il faut dire que la force majeure est toujours considérée comme une cause exonératoire de responsabilité contractuelle. CE, 29 janvier 1909 compagnie des messageries maritimes.

1-    Le fait du prince

Le fait du prince est aussi considéré comme un aléa administratif. L’expression n’est pas utilisée par le COA mais son contenu est déterminé par les articles 113 à 116 du COA. Le fait du prince peut résulter de l’intervention de mesures législatives ou règlementaires portant directement atteinte aux stipulations contractuelles ou encore, et c’est ce qui  est souvent admis de l’utilisation par l’administration contractante de son pouvoir de modification unilatérale.

Le fait du prince a pour objet de rendre plus difficile l’exécution du contrat. Si l’intervention de l’administration cause un préjudice le cocontractant de l’administration aura droit à une indemnisation intégrale article 116 COA. En effet, l’indemnisation doit couvrir aussi bien le préjudice subi que le manque à gagner CE, du 11 mars 1910 compagnie française des tramways.

2-    L’imprévision

Cette théorie jurisprudentielle permet au cocontractant de l’administration victime d’un aléa économique d’obtenir une aide financière de la part de l’administration pour poursuivre l’exécution du contrat malgré les conditions plus difficiles. C’est l’arrêt du CE 30 mars 1916 gaz de bordeaux qui précise les conditions d’application d’une telle théorie.

Tout d’abord l’événement qui est à l’origine de l’imprévision doit avoir un caractère anormal et imprévisible. Ce qui signifie qu’il doit avoir déjoué toutes les prévisions des parties aussi bien par rapport aux aspects économiques que par rapports aux aspects naturels.

Ensuite l’événement doit être indépendant de la volonté du cocontractant.

Enfin l’événement doit engendrer un bouleversement  de l’économie générale du contrat qui va au-delà d’une simple rupture de son équilibre financier.

En cas d’imprévision conformément aux articles 121 à 126 COA le cocontractant doit continuer de poursuivre l’exécution du contrat.

Quant à l’administration elle doit contribuer au paiement d’une indemnité d’imprévision qui se traduit par une prise en charge partielle du déficit article 129 COA.

3-    Les sujétions imprévues   

La sujétion imprévue est définie aux termes de l’article 118 COA comme « le fait matériel extérieur aux contractants qui ne pouvait raisonnablement être envisagé au moment de la conclusion du contrat et qui entraine une difficulté anormale d’exécution ».

La sujétion imprévue est surtout utilisée pour permettre d’indemniser les entrepreneurs qui contractent des difficultés imprévisibles dans l’exécution des marchés de travaux publics (état du sous-sol intempéries. Le cocontractant dans ce cas a droit à une indemnisation intégrale article 120 du COA.

Cette indemnisation peut constituer soit en un supplément de prix soit à un nouveau prix. Le contrat administratif prend fin lorsque les obligations des parties ont été intégralement exécutées. Toutefois des litiges peuvent apparaitre dans le cadre de l’exécution du contrat ce qui nécessite l’intervention du juge.

CHAPITRE V : LA RESPONSABILITE ADMINISTRATIVE

Si l’Administration cause un dommage et fait subir un préjudice à une personne physique ou morale, la question qui se pose est de savoir si la victime peut demander réparation ? Cette question a reçu une réponse négative pendant plusieurs décennies, avant que la décision Blanco du TC rendue le 8 février 1873, n’annonce une évolution importante.

C’est pour cette raison qu’il est admis aujourd’hui que la personne publique peut être amenée à réparer pécuniairement les dommages causés par ses agents ou ses activités. Cette responsabilité ne peut être engagée que si trois éléments sont réunis : un fait générateur (faute ou absence de faute), imputable à l’Administration dont découle le préjudice (lien de causalité) et enfin un préjudice indemnisable. 

La responsabilité publique comporte d’une part, un régime général et d’autre part, un régime particulier. Le régime général est organisé par les articles 142 à 145 du COA, les régimes particuliers composés du régime de droit privé (articles 146 et 147 du COA) et les régimes spéciaux (article 148).         

SECTION I : LE REGIME GENERAL

La responsabilité administrative peut être fondée sur la faute et sur l’absence de faute.

PARAGRAPHE I : LA RESPONSABILITE POUR FAUTE

Aux termes de l’article 142 alinéa 1er du COA, « les tiers et les usagers ont droit à la réparation du dommage causé par le fonctionnement défectueux du service public. Ce fonctionnement défectueux s’apprécie en tenant compte de la nature du service, des difficultés qu’il rencontre et des moyens dont il dispose ». Le fonctionnement défectueux du service public correspond à la faute du service public qu’il faut distinguer de la faute personnelle.  

A)  La nature de la faute

1.     Faute de service public

La faute du service public est définie par Vedel comme « tout manquement aux obligations de service ».  La jurisprudence, dans l’arrêt de la CA du 9 janvier 1970, Mor Diaw, estime qu’il s’agit d’« un fonctionnement défectueux du service public par rapport à son fonctionnement normal présentant un degré de gravité, variable en fonction des activités de l’administration et compte tenu des difficultés présentées par l’exercice de cette activité et des moyens dont dispose l’administration pour éviter le dommage ».

Il peut s’agir d’un service public qui a mal fonctionné, qui n’a pas fonctionné ou qui a fonctionné en retard.

Ø Le mauvais fonctionnement du service

Plusieurs cas peuvent être envisagés : renseignements erronés de l’administration (CE 26 octobre 1939, Deydier, Rec. p. 546) ; promesses et engagements inconsidérés de l’Administration (CE 11 mai 1956, Société Lesieur Afrique, Rec. p. 194.). Mais, il est nécessaire de préciser que certaines illégalités ne peuvent être considérées comme étant de nature à engager la responsabilité de l’administration. C’est le cas de la décision d’exclusion d’une personne d’un établissement public d’enseignement qui a été annulée pour vice de procédure, si les faits retenus contre la personne sont suffisamment graves ( CE 7 juin 1940, Dame Hoerau, Rec. p. 194) Voir aussi, CE 22 mai 1942, Leca, Rec. p. 160.

Ø Le service n’a pas fonctionné

Plusieurs hypothèses peuvent être envisagées : c’est le cas du refus d’appliquer les textes législatifs et réglementaires ( CE 27 février 1948, Gouverneur général de Madagascar, D. 1949, p. 544 ; 20 février 1959, Commune de Bersée, Rec. p. 131 ; CE 30 novembre 1923, Couitéas, GA ; CE 3 juin 1938, Société La Cartonnerie et l’Imprimerie Saint-Charles, GA n° ) ; l’inaction des services de police ; la négligence ou l’absence de contrôle des autorités administratives ;

Ø Le service public a fonctionné en retard

Le retard de dix ans apporté par l’administration pour délivrer un titre de pension (CE 5 juillet 1935, Dame Veuve Mourton, Rec. 766) ou le retard apporté pour prononcer une mise à la retraite ( CE 3 juillet 1953, Dame Roussel Pantin, Rec. 781)  ; retard apporté pour prendre des mesures dans le but de lutter contre un incendie (CE 17 juillet 1953, Narce, Rec. 384).

La faute de service public présente deux caractères principaux. Elle est anonyme et elle doit être directe.

Sur le premier caractère (anonyme), il résulte du fait que les obligations de l’Administration qui sont en cause en raison d’agissements matériels, juridiques ou de carence (CA Dakar, 13 février 1976, Samba Kâ : mise en place d’un dispositif suffisant pour alerter les populations lors d’un exercice de tirs, Penant 1978,)

La faute doit aussi être directe. La faute du service public est imputable directement à la personne publique aux missions de laquelle se rapporte l’agissement fautif. Mais, il faut préciser que le juge raisonne dans le cadre d’une fiction en imputant la faute à la personne publique.

2.     La faute personnelle

Une distinction est faite entre trois types de faute personnelle.

Tout d’abord la faute commise dans l’exercice des fonctions avec les moyens du service. Ensuite la faute personnelle commise en dehors des fonctions mais non dépourvue de tout lien avec le service et enfin la faute personnelle dépourvue de tout lien avec le service. CE, Ass. 26 octobre 1973 Sadoudi.

Mais pour mieux préserver les droits des administrés, le juge a introduit la théorie des cumuls dans sa jurisprudence.

Il en est ainsi dans un premier temps le cumul de faute, où le juge a engagé la responsabilité du service en retenant la faute imputable à celui-ci et à ses agents.

CE, 1911 Anguet.

Dans un second temps la jurisprudence a retenu le cumul de responsabilité c'est-à-dire pour une même faute on engage la responsabilité de l’administration et de son agent. CE, 1918 épx. Lemonnier

B.   Le degré de la faute de service (faute lourde et faute simple)

La faute du service public est susceptible de gradation. Pour Duez, « toute faute n’est pas génératrice de la responsabilité de la puissance publique ». C’est aussi le sens de la décision Blanco qui a permis au juge de déterminer que la responsabilité de l’administration « n’est ni générale, ni absolue ». En effet, certaines erreurs de l’administration ne sont pas sanctionnées et la faute doit être d’une certaine gravité pour engager la responsabilité de l’administration. C’est ainsi que la jurisprudence fait essentiellement la distinction entre faute simple et faute lourde. La faute simple recouvre une multitude de situations. Le juge recourt à cette notion à chaque fois qu’il ne procède pas à la qualification de la faute. En principe, la faute simple suffit pour engager la responsabilité de l’administration.

Mais, lorsque le service présente des difficultés de fonctionnement, cette responsabilité ne peut être engagée que sur la base d’une faute lourde, à savoir une faute d’une particulière gravité.

Les services publics qui présentent certaines difficultés dans leur fonctionnement et pour lesquels, la faute lourde est exigée sont essentiellement les suivants : les services pénitentiaires pour les dommages subis par les détenus ou causés aux tiers (CE 3 octobre 1958, Racoto Arinovy, Rec. p. 470) ; les services fiscaux ( CE 21 juin 1935, Sieur Barney-rat, D. 1935,3,65) ; les activités de tutelle ( CE 29 mars 1946, Caisse Primaire départementale d’assurances sociales), les activités matérielles de police et certaines activités hospitalières.

Pour les activités de police administrative, le régime de responsabilité est dominé par la distinction traditionnelle, entre activités juridiques et activités matérielles. Les actes juridiques ou de réglementation n’engagent la responsabilité de l’administration que sur la base d’une faute simple (CE 13 février 1942, Ville de Dôle, Rec. p. 48), mais pour les activités matérielles, à savoir les opérations de police, la responsabilité est engagée sur la base d’une faute lourde. L’exigence d’une telle faute est liée aux difficultés particulières rencontrées dans l’exercice de l’activité (CE 16 mars 1956, Epoux Domnech, Ref. CE 23 mai 1958, Consorts Amondruz, Rec. 301)

Pour les services publics hospitaliers, la responsabilité est dominée par la distinction entre actes de soins et actes relatifs au fonctionnement du service public d’aune part et actes médicaux d’autre part. Pour les actes de soins et ceux liés au fonctionnement du service public, la responsabilité est engagée sur la base d’une faute simple CE 26 juin 1959, Rouzet, Rec. 405, CE 9 janvier 1957, Hospices civils de Blois, AJ 1957, p. 177 ; CE 18 novembre 1960, sieur Savelli, Rec. 640). Pour les actes médicaux ou chirurgicaux, la faute lourde est toujours exigée. Il s’agit des actes de diagnostic, du choix du traitement, de l’exécution du traitement ou encore de l’opération chirurgicale : (TA de Clermont-Ferrand, 2 avril 1957, Centre hospitalier de Clermont-Ferrand, AJ 1957, p. 266 ; CE 9 janvier 1957, Assistance Publique de Marseille, AJDA 1957, p. 76, oubli dans le corps du malade de cinq corps étrangers, agrafes, fragments d’aiguille chirurgicale et compresse). Une évolution a été notée sur cette distinction en France, avec l’arrêt du CE du 10 avril 1992, Mr et Mme V. avec l’introduction de la notion de faute médicale au détriment de la faute simple et de la faute lourde. Ce qui permet de mieux garantir les droits des victimes. En outre, l’arrêt rendu le 9 avril 1993, Bianchi permet aussi d’exclure la notion de faute dans certains cas en mettant l’accent sur la responsabilité fondée sur le risque.

Le juge a étendu sa jurisprudence relative à la responsabilité pour risque en matière hospitalière à la théorie de l’utilisation de méthode dangereuse. CE, 1997 Centre hospitalier d’Humbert.     

CE 27 juin 2005, M et Mme G., «  l’absence d’un médecin dans de telles circonstances est constitutive d’un défaut dans l’organisation du service et le fonctionnement du service engageant la responsabilité du service public hospitalier, à moins qu’il ne soit justifié d’une situation d’extrême urgence ayant fait obstacle à ce que la sage-femme appelle le médecin ou que le médecin appelé ait été, pour des motifs légitimes, placé dans l’impossibilité de se rendre au chevet de sa patiente » (AJDA 11 juillet 2005, p. 1434).

PARAGRAPHE II) LA RESPONSABILITE SANS FAUTE

- Les dommages de travaux publics ;

- Dommages causés par des activités ou situations dangereuses ;

- Dommages subis par les collaborateurs des services publics

- Responsabilité du fait des lois et des situations légales

SECTION II : L’ETENDUE DE LA RESPONSABILITE DE L’ADMINISTRATION

Il convient de voir le préjudice indemnisable et les modalités de la réparation.

PARAGRAPHE I : Le préjudice indemnisable 

Pour être indemnisable le préjudice invoqué par la victime doit être certain et non pas seulement éventuel.

Toutefois, la simple perte d’une chance est assimilée à un préjudice certain s’il s’agit d’une perte suffisamment sérieuse. A ainsi été indemnisée la perte d’une chance de se soustraire au risque d’un acte médical dommageable consécutive à la négligence de l’hôpital qui a omis d’informer le patient des dangers de l’intervention CE 5 janvier 2000 consorts Telle.

Mais pour être indemnisable aussi il doit avoir un lien de causalité entre le fait et l’administration et la date d’évaluation du préjudice.

A-  La causalité adéquate

Pour être indemnisable, il ne suffit pas qu’un préjudice soit certain. Il faut en outre qu’il soit le résultat direct d’un fait imputable à l’administration. C’est la théorie de la causalité adéquate. Par exemple les personnes contaminées par le virus du SIDA à l’occasion d’une intervention chirurgicale à cause de la mauvaise qualité du sang fourni par le centre public de transfusion sanguine  

B- Le préjudice

Le préjudice matériel

Il ne pose pas trop de problèmes car il est facilement mesurable en argent. Ce sont les dommages causés aux biens et aux dommages corporels causés aux personnes (contaminations blessures).

Le préjudice moral

Il pose beaucoup de difficultés car pas facile à indemniser parce qu’il touche au sentiment. Il est de » trois ordres :

Il s’agit des troubles dans les conditions d’existence c’est-à-dire les souffrances morales provoquées par une gêne physique consécutive à un accident.

Il peut s’agir des atteintes à la partie sociale du patrimoine moral c’est-à-dire une atteinte à l’honneur et à la réputation.

Il peut s’agir des atteintes à la partie affective du patrimoine moral c’est-à-dire aux souffrances que l’on ressent à la perte d’un être Cher.

PARAGRAPHE II : La réparation du préjudice

A-    Les causes d’exonération

Le fait de la victime

- la faute de la victime

- la situation de la victime (illégitime)

Le fait d’un tiers

- une personne étrangère du service

La force majeure

Le cas fortuit

B-    L’indemnisation

La réparation intégrale du préjudice dans la mesure où la victime d’un dommage ne doit pas se retrouver appauvrie et ne doit pas non plus se retrouver enrichie. C’est le juge qui doit calculer les indemnités.